Le traité de Marrakech, signé par le Conseil après avoir été négocié par la Commission au sein de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), est en attente d’une conclusion définitive qui ne saurait tarder puisqu’à elle seule l’Union européenne répond à la condition posée[1]. Et on voit mal les Etats membres se défausser de leur responsabilité en la matière tant le nécessaire accès de tous à la connaissance est un sujet qui fait depuis longtemps consensus[2] ; la principale force de blocage ayant été, ces dernières années, l’Union européenne elle-même[3].

Il convient d’ailleurs de rappeler le rôle déterminant exercé par l’Union mondiale des aveugles qui a grandement contribué à l’aboutissement des différents textes adoptés. Dès la communication de la Commission de mai 2000 intitulée « Vers une Europe sans entraves pour les personnes handicapées », il était question de lever les obstacles environnementaux, techniques et juridiques à la participation effective des personnes handicapées à une économie et à une société fondées sur la connaissance[4]. Par la suite, le mouvement d’égalisation des chances s’est renforcé grâce à l'élan suscité par l' « Année européenne des personnes handicapées » qui s’est déroulée en 2003. Une série de plans d’actions pluriannuels a alors vu le jour afin d’intégrer les questions de handicap dans les politiques européennes avec un accent mis sur l’éducation et la formation tout au long de la vie en s’appuyant sur les possibilités offertes par les nouvelles technologies de l’information et de la communication. Or, ces technologies bien présentes dans les pays développés sont plus difficiles d’accès dans d’autres Etats accentuant la différence de traitement des personnes handicapées entre ces territoires. L’objectif du traité de Marrakech s’insère dans une logique d’aide au développement des zones les plus en difficulté[5] afin de respecter les obligations de la convention des Nations unies relative aux droits des personnes handicapées.

Aussi, le traité consacre un régime de restriction au droit d’auteur pour la transformation en format accessible des œuvres littéraires et artistiques (I.). Surtout, il libéralise les échanges entre les personnes privées concernées résidants dans les Etats signataires pour offrir un accès facilité aux documents adaptés dans les pays en développements ou les moins avancés (II.).

I. Un régime de restrictions aux droits d’auteur favorable aux personnes déficientes

Le traité de Marrakech apparaît comme une déclinaison pratique des principes énumérés dans la convention des Nations unies relative aux droits des personnes handicapées. Il dépasse ainsi le simple effet déclaratoire pour afficher des obligations claires et précises bien plus contraignantes pour les signataires dans le but de parvenir à l’objectif d’égalisation des chances prévu par la convention[6]. Ce faisant, il adopte une ligne censée maintenir un « équilibre entre la protection effective des droits des auteurs et l’intérêt public général »[7].

A. Une obligation stricte d’instaurer un régime de restrictions aux droits d’auteur en faveur de l’accessibilité des œuvres publiées

Ce régime est basé sur le constat de l’inégalité dont sont victimes toutes les personnes ayant des difficultés de lecture des textes imprimés dans leur accès à la liberté d’expression, qui comprend la liberté de demander, recevoir, et communiquer des informations et des idées, ainsi que dans la jouissance de leur droit à l’éducation et dans la possibilité de faire de la recherche. Afin que ces droits fondamentaux soient une réalité pour tous[8], en application des « principes de non-discrimination, d’égalité des chances, d’accessibilité et de pleines et effectives participation et inclusion sociales »[9], le traité exige, dans les meilleurs délais, la reconnaissance au niveau national de limitations ou d’exceptions au droit d’auteur pour les exemplaires en format adapté.

D’une part, il impose une limitation ou une exception au droit de reproduction, au droit de distribution et au droit de mise à la disposition du public tel que prévu par le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, y compris lorsqu’elle oblige à des changements nécessaires susceptibles de modifier l’œuvre[10]. D’autre part, il incite les parties contractantes à prévoir une limitation ou une exception au droit de représentation ou d’exécution publiques, domaines non compris dans le traité de l’OMPI[11]. Pour satisfaire à cette exigence, il propose que certaines entités, en plus des personnes déficientes ou de leur représentant, soient autorisées, sans l’accord du titulaire du droit d’auteur, à réaliser un exemplaire en format accessible d’une œuvre, à obtenir d’une autre entité autorisée ce type d’exemplaire et à mettre ces exemplaires à la disposition des personnes bénéficiaires par tous les moyens disponibles, y compris par prêt non commercial ou par communication électronique ainsi que de prendre toute mesure intermédiaire pour atteindre ces objectifs[12]. Bien entendu, il oblige les parties contractantes à prendre les mesures appropriées pour faire en sorte que les personnes bénéficiaires ne soient pas inquiétées par les règles qui empêchent la neutralisation des mesures techniques de protection des contenus[13]. Sans cela, les risques juridiques encourus pourraient dissuader les entités ou les bénéficiaires de transformer et de diffuser les œuvres concernées.

Enfin, ce traité permet également aux parties contractantes, conformément à leurs droits et obligations au niveau international, de prévoir d’autres restrictions en matière de droit d’auteur « eu égard à la situation économique et aux besoins […] sur les plans social et culturel », notamment pour les pays les moins avancés compte tenu de leurs besoins particuliers, ainsi que des éléments de flexibilité qui en découlent[14].

B. Une obligation limitée d’instaurer un régime de restrictions aux droits d’auteur pour garantir le maintien de la propriété intellectuelle

L’article 27 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme reconnaît le statut particulier de la connaissance comme bien commun mais la possibilité pour chacun de protéger sa propre production[15]. Le traité se charge ainsi d’opérer un équilibre entre les droits d’auteur et l’accès aux contenus par les personnes handicapées. S’il adopte des définitions larges pour les bénéficiaires, entendus de manière fonctionnelle[16], et les œuvres littéraires et artistiques, c’est-à-dire toutes celles à disposition du public[17], il a également pour but de protéger les droits d’auteur à l’instar de loi américaine dans sa conception du fair use dont l’équilibrage fournit, d’après certains, un « droit robuste à la culture »[18].

Ainsi, il restreint la portée de l’exception d’une part en rappelant l’existence du test en trois étapes, et d’autre part en laissant une marge de manœuvre importante aux parties contractantes.

Le test en trois étapes est un mécanisme de contrôle de l’atteinte faite aux droits d’auteur reconnu dans les instruments internationaux, cités à l’article 11 du traité, à savoir la convention de Berne, l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle et le traité de l’OMPI sur les droits d’auteur. Il consiste à reconnaître les restrictions aux droits d’auteur seulement si elles sont limitées à des cas spéciaux et à condition qu’elles ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ou du titulaire du droit concerné. Quant à la marge de manœuvre, elle apparaît dans le choix laissé aux parties contractantes pour atteindre l’objectif d’accessibilité, toujours dans le respect du test. L’article 10 précise d’ailleurs qu’elles sont libres de déterminer la méthode appropriée dans le cadre de leurs propres système et pratiques juridiques, qu’il peut s’agir « d’actes judiciaires, administratifs ou réglementaires au profit des personnes bénéficiaires concernant des pratiques, arrangements ou usages loyaux pour répondre à leurs besoins ». Il leur est également possible, mais ils doivent le notifier, de limiter ces exceptions ou limitations aux œuvres qui n’ont pas déjà été rendues accessible à des conditions marchandes considérées comme raisonnables pour les personnes bénéficiaires[19]. Tout comme il leur possible de prévoir une rémunération pour ces restrictions alors même qu’elle peut constituer un frein à la diffusion des formats accessibles[20].

L’approche relativement souple adoptée par le traité de Marrakech permet de conserver les spécificités nationales de chaque régime tout en incitant timidement à l’harmonisation[21]. Il s’inscrit dans une logique pragmatique de rendre accessible les œuvres en fonction des demandes et des situations de chacun comme en témoigne la création d’une Assemblée chargée de veiller à sa mise en œuvre[22]. Finalement, l’idée consiste davantage à créer un réseau transnational des œuvres accessibles plutôt qu’un régime unique potentiellement trop lourd à gérer pour certains Etats.

II. Un régime de libéralisation des œuvres accessibles favorable aux pays déficients

C’est devant les difficultés pour les personnes déficientes de se fournir sur le marché des œuvres accessibles que les Etats sont intervenus pour reconnaître les exceptions et limitations aux droits d’auteur afin d’augmenter leur nombre. Le traité permet surtout d’en améliorer la circulation par le biais d’un mécanisme de reconnaissance mutuelle pour que les acteurs concernés puissent importer ou exporter librement ces biens. Il comble ainsi les lacunes des pays les plus en difficulté en rompant avec la nature lucrative de l’accès à la connaissance.

A. Un mécanisme d’aide transnationale au développement des zones en difficulté

Le traité de Marrakech apparaît alors comme l’actualisation de la loi type de Tunis sur le droit d’auteur à l’usage des pays en voie de développement élaborée en 1976. Les débats ayant eu cours durant la conférence diplomatique rappellent que les personnes ayant des difficultés de lecture, aveugles et déficients visuels, vivent pour la plupart dans les pays en développement et dans les pays les moins avancés[23].

A cet égard, le manque persistant d’œuvres s’explique notamment par le coût considérable de la transformation en format accessible des œuvres littéraires et artistiques. Ainsi, le traité s’efforce avant tout de faciliter les échanges transfrontières d’après une logique d’aide au développement de nature transnationale dont les entités autorisées sont les acteurs privilégiés. La signature du traité n’est donc pas étrangère à l’adhésion de l’Union européenne à la convention des Nations unies relative aux droits des personnes handicapées afin de traduire dans les faits cette logique déjà mise en œuvre à l’intérieur du marché européen par la directive de 2001 sur le droit d’auteur. Cette dernière a permis d’harmoniser les régimes et de libérer les échanges pour éviter que les organisations compétentes aient à négocier les licences avec les titulaires dans chaque Etat, procédure rendue nécessaire, même entre les pays ayant des règles similaires, à cause de la nature « territoriale » du droit d’auteur[24]. Aussi, l’article 5 du traité oblige les signataires à prévoir dans leur législation la possibilité pour les entités autorisées ayant réalisé cette transformation de distribuer ou de mettre à disposition ses œuvres adaptées à leurs homologues ou à une personne bénéficiaire, sur le territoire des autres parties contractantes, à charge pour ces entités de vérifier leur usage exclusif par des personnes désignées comme bénéficiaires. Corollairement, les entités et les bénéficiaires doivent pouvoir importer ce type de document[25]. De plus, si le droit de distribution accordé à une entité est normalement limité au territoire de la partie contractant compétente, celui-ci peut être étendu si cette dernière est également signataire du traité de l’OMPI ou bien si elle applique le test en trois étapes. Dans ce dernier cas, l’application du test permettra au cas par cas d’étendre le possibilité de distribuer l’œuvre au-delà des frontières concernées tant qu’il n’est pas porté atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou que n’est pas causé un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit[26].

Une disposition attire l’attention en ce qu’elle précise que le traité ne peut être utilisé pour traiter la question de l’épuisement des droits[27]. Si, en effet, il n’est pas question de remettre en cause l’existence même des droits d’auteur et des droits voisins, il convient toutefois de s’interroger sur la nature du marché qui est en train de se créer.

B. Un marché non-lucratif de l’œuvre accessible dirigé par les entités autorisées

Il est intéressant de rappeler que dans le cadre de la stratégie de Lisbonne, l’Union européenne avait déclaré vouloir devenir la première « économie de la connaissance ». Ainsi fût adoptée une série de mesure dont la création d’un brevet européen et d’une juridiction spécifique en charge de protéger leurs contenus. Ce faisant, elle participe largement à ce que d’aucuns n’hésitent pas à nommer le « second mouvement d’enclosures »[28] consistant à ériger des barrières à la connaissance par l’appropriation, comme le firent les grands seigneurs dans l’Angleterre du XVIè siècle à propos des terres communales.

Si pour les premiers libéraux les droits de propriété intellectuelle ne découlaient pas du droit naturel à la propriété, ils sont rapidement devenus un bien économique marchand jusqu’à faire l’objet de négociations commerciales internationales sous l’impulsion de l’Organisation mondiale du commerce. L’adoption du traité de Marrakech vient donc remettre en question ce mouvement. Mais, davantage qu’un coup de force politique, il semble plutôt profiter de la perte d’influence grandissante des titulaires de droits en général face aux géants de la distribution sur l’Internet comme Amazon. Bien que la question de leur rémunération ait été laissée à l’appréciation des parties contractantes, le rapport Sullivan[29] a souligné que les éditeurs acceptaient déjà, pour la plupart, de céder leurs droits pour la transformation de leurs œuvres en format accessible. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle il prône une disposition de compromis laissant à ceux-ci le choix de réclamer ou non leurs droits[30]. Toutefois, si la question de la rémunération des titulaires ne semble pas poser de problème majeur, le coût de l’œuvre adapté reste un véritable obstacle pour tout bénéficiaire, compte tenu de sa situation souvent précaire. A ce titre, il est intéressant de noter que plusieurs versions de l’article 2 du traité proposaient différentes définitions du « prix raisonnable » des œuvres accessibles selon les pays, qu’ils soient développés ou en développement. Au vu des versions proposées, il semblerait que ce soit le prix dans les pays en développement qui ait posé des difficultés quant à savoir s’il devait s’adapter à la « réalité économique nationale » et/ou en fonction « des besoins et des disparités de revenus des déficients visuels et des personnes ayant des difficultés de lecture des textes imprimés ». Au final, les signataires ont préféré abandonner le contrôle du prix des œuvres pour se focaliser sur le statut à but non lucratif des entités autorisées et le contrôle des bénéficiaires pour garantir le cloisonnement du marché des œuvres adaptées.

Si la mise en accessibilité de l’œuvre ne peut constituer une source de bénéfice, l’œuvre accessible n’en demeure pas moins une marchandise dont le coût, loin d’être anodin, remet en question l’efficience du marché. Véritable barrière, le prix fait dépendre l’accès réel à ces œuvres des budgets et des politiques de distribution des entités autorisées. Il nous rappelle alors un peu plus ce statut complètement fictif de la connaissance comme marchandise dont le prix ne repose sur aucune réalité tangible[31].