Droit de l'Homme et citoyenneté

Discrimination indirecte en raison du sexe : inconventionalité d'une condition de taille pour l'accès à la fonction publique

CJUE, 18 octobre 2017, Ypourgos Esoterikon, Ypourgos Ethnikis paideias kai Thriskevmaton c. Maria-Eleni Kalliri, Aff. C-409/16


 

Le principe de la non-discrimination en raison du sexe occupe une place singulière en droit de l’Union européenne (en ce sens, voir C. Gauthier, S. Platon, D. Szymczak, Droit européen des droits de l’homme, Sirey 2017 p. 245 s). Consacré dès 1957 sur le terrain des rémunérations (art. 119 du traité de Rome, aujourd’hui art.157§3 TFUE), il s’est vu renforcé par la Cour de Luxembourg qui l’a tôt considéré comme un droit fondamental (Defrenne), ainsi que par les évolutions du droit dérivé, qui en ont élargi les effets à l’ensemble de la relation de travail. Aussi les discriminations en raison du sexe sont-elles notamment prohibées en matière d’« accès à l’emploi », ainsi que le prévoit expressément la directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976. C’est sur ce terrain que la Cour de justice, saisie dans le cadre d’un renvoi préjudiciel en interprétation sur le fondement de l’article 267 TFUE, a été amenée à se prononcer le 18 avril 2017. À l’origine de ce renvoi, une citoyenne grecque s’était vue refuser le droit de participer au concours d’entrée à l’école de la police grecque, faute d’atteindre la taille requise par la règlementation grecque pour pouvoir candidater à un tel concours, en l’occurrence 1,70 m pour les hommes comme pour les femmes. Elle choisit alors de contester (avec succès) la légalité de ce refus devant les juridictions administratives nationales, avant que le Conseil d’État grec, saisi par les ministres de l’Intérieur et de l’Éducation nationale et des Cultes, ne sursoit à statuer et questionne la Cour de justice sur la compatibilité entre la directive de 1976 et la règlementation grecque.

Après avoir établi, sans trop, de difficulté, que le litige au principal relève bien du champ d’application de la directive de 1976, la Cour écarte logiquement l’éventualité d’une discrimination directe. De fait, la règlementation grecque n’interdit pas aux femmes, qui ne sont pas visées en tant que telles, de participer au concours d’entrée à l’école de la police grecque. Rien de comparable, donc, avec des législations interdisant explicitement (et de façon trop générale) l’accès des femmes à l’exercice de certaines fonctions publiques, en particulier dans l’armée (CJCE, 11 janv. 2000, Tanja Kreil c. Bundesrepublik Deutschland, Aff. C-285/98). La Cour n’en conclut pas moins, sous la pudique réserve de l’appréciation à venir de la juridiction de renvoi, à l’incompatibilité entre la directive de 1976 et la règlementation grecque, ceci au titre de la discrimination indirecte illégitime dont cette dernière serait constitutive.

Avant d’en arriver à cette conclusion, la Cour reprend la méthode qu’elle a forgée depuis longtemps en la matière et qui a inspiré la façon dont la Cour européenne des droits de l’homme elle-même appréhende l’interdiction des discriminations posé par l’article 14 de la Convention européenne (en ce sens, ouvrage préc. p. 248). L’identification de la discrimination découle d’un constat « statistique » (l’autre nom de l’évidence, en l’occurrence) en vertu duquel « un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d’hommes ont une taille inférieure à 1,70 m » (pt. 32), de sorte que la règlementation incriminée n’a de neutralité qu’apparente. Ce seul constat ne permet cependant pas, à lui seul, de conclure à l’incompatibilité entre le droit grec et la directive de 1976. En effet, une discrimination, quelle qu’en soit la forme, peut être compatible avec les exigences du droit de l’Union si elle repose sur un but légitime et si les moyens mis en œuvre pour satisfaire celui-ci sont appropriés et nécessaires. La Cour passe bien vite sur la légitimité du but poursuivi par les autorités grecques : oui, « le caractère opérationnel et le bon fonctionnement des services de police constitue un objectif légitime » (pt. 36), et il n’est donc pas absurde, en soi, de poser des exigences permettant de s’assurer de la capacité physique de futurs agents à remplir les missions dont ils pourraient être chargés. C’est le sens de la condition de taille posée par le droit grec. Cette étape assez formelle passée, la Cour peut entrer dans le vif du sujet. Le questionnement se dédouble, ici. En amont même de l’examen de la condition de taille, est-il pertinent de prévoir des conditions (physiques) d’accès aux fonctions de police allant au-delà de la simple aptitude physique moyenne nécessaire à l’exercice de toute profession ? Pas de façon générale, répond la Cour, dès lors les fonctions de police ne requièrent pas toutes « un engagement physique important » (pt. 38). Si tant est que cela soit le cas, ensuite, le dépassement d’une taille donnée permet-il de s’assurer de la capacité des futurs agents à y faire face, sans avoir pour effet d’exclure des personnes qui, pourtant, en disposeraient ? La réponse est non, car « il n’apparaît pas qu’une telle aptitude soit nécessairement liée à la possession d’une taille physique minimale » (pt. 39), de sorte que si la Cour a été saisie de la conformité de la règlementation grecque au principe de non-discrimination en raison du sexe, il ne serait pas insensé de s’interroger sur l’existence d’une discrimination (directe, cette fois-ci) à raison de la taille, que celle-ci préjudicie à une femme ou à un homme.

Est-ce à dire que toute exigence de taille serait contraire au principe de non-discrimination en raison du sexe ? Certainement pas, dès lors néanmoins qu’il est tenu compte de la taille moyenne des femmes, de sorte que les États membres peuvent être amenés à traiter différemment hommes et femmes selon une logique (qui n’est pas celle du droit français) en vertu duquel le principe d’égalité implique de traiter différemment les personnes placées dans des situations différentes. La Cour envisage d’ailleurs le fait que la règlementation grecque exige des tailles distinctes entre hommes (1,70 m) et femmes (1,60 m) pour l’accès à d’autres fonctions (forces armées, police portuaire, garde côte…), ainsi qu’elle le faisait auparavant pour la police (1,65 m), comme un argument supplémentaire de nature à étayer le constat, avéré en l’espèce, d’une discrimination en raison du sexe.

Discrimination illégitime, donc, qui laisse bien peu de marge d’appréciation à la juridiction de renvoi. La Cour y va même de sa proposition à l’intention des autorités grecques, très explicitement appelées à privilégier, plutôt qu’une référence décidemment trop brutale à la taille des candidats, « une présélection (…) fondée sur des épreuves spécifiques permettant de vérifier leurs capacités physiques » (pt 42).

Comme souvent, cette décision de la Cour invite le juriste français à interroger la compatibilité du droit national vis-à-vis du droit de l’Union tel qu’appréhendé par la Cour. En l’occurrence, le juge administratif et le législateur se sont relayés, pendant près d’un siècle, pour ancrer l’exigence de l’égalité des sexes dans le droit de la fonction publique (pour un résumé de cette histoire, MELLERAY (Fabrice), Droit de la fonction publique, Economica, 3ème édition, 2013, p. 269 s.). L’article 6 bis du titre I du statut général, qui prévoit dans son alinéa 1 qu’« Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leur sexe », a encore récemment été enrichi de l’interdiction des agissements sexistes ou de la nécessaire prise en compte du sexe s’agissant de la désignation des présidents de jurys de concours et autres comités de sélection (art. 165 et 166 de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté).

L’exigence d’égalité des sexes s’impose donc aussi bien dans le déroulement de la carrière des agents qu’en matière d’accès à la fonction publique. À ce second titre, elle interdit que les femmes (ou les hommes) se voient directement ou indirectement interdit l’accès à tel ou tel corps de fonctionnaires. L’accès à la fonction publique militaire elle-même, dont les agents sont soumis à un statut autonome (L. 4111-1 s. du code de la défense), n’interdit plus guère l’accès aux femmes à certains emplois que de façon très exceptionnelle, ceci sous la double impulsion, là encore, du juge et du législateur (voir CE, 11 mai 1998, Aldige). À titre expérimental, quatre femmes ont d’ailleurs récemment intégré l’équipage d’un sous-marin, l’un des derniers bastions masculins. Quant aux exigences de taille, à supposer qu’elles soient susceptibles d’être regardées comme des discriminations indirectes à raison du sexe, elles ont été abandonnées (ainsi de l’arrêté du 11 août 2014, pour la gendarmerie).

Pour le reste, le sexe peut être pris en compte pour la détermination des modalités des épreuves physiques de certains concours, ou même pour la détermination du nombre de lauréats. L’alinéa 3 de l’article 6 bis du titre I prévoit en effet que « les recrutements distincts pour les femmes ou les hommes peuvent, exceptionnellement, être prévus lorsque l'appartenance à l'un ou à l'autre sexe constitue une condition déterminante de l'exercice des fonctions. » C’est sur cette base que les arrêtés organisant les concours pour le recrutement de surveillants et surveillantes de l'administration pénitentiaire établissent à l’avance une répartition des postes entre les hommes et les femmes (par exemple, l’arrêté du 25 avril 2017, JORF n°0106 du 5 mai 2017, prévoit que les 684 postes à pourvoir seront répartis de la façon suivante : 581 pour les hommes, 103 pour les femmes). Faut-il y voir une discrimination injustifiée ? Il ne semble pas que ce soit le cas dès lors que cette répartition, défavorable aux femmes auxquelles elle n’interdit cependant pas l’accès à la fonction publique, repose moins sur un présupposé tenant à la plus grande aptitude physique des hommes que sur la nature des tâches à accomplir et sur l’organisation du service qu’elles impliquent (on pense par exemple à la fouille des détenus, qui sont des hommes dans leur très grande majorité).

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