Droit au respect de la vie privée et droit des étrangers

Droit à la vie privée, obligations de déclaration de soupçon pour les avocats et précisions sur la jurisprudence Bosphorus

Cour EDH, cinquième section, 6 décembre 2012, Michaud c. France, req. 12323/11.

L’arrêt ici commenté se situe dans la lignée de l’important arrêt Conseil national des barreaux (CNB) du Conseil d’Etat, en date du 10 avril 2008[1] et dont l’intérêt, comme d’ailleurs celui de l’arrêt commenté, résidait tant dans le fond de l’affaire que dans la question de rapports de systèmes que la Haute Juridiction administrative avait à trancher.

L’Union européenne a adopté successivement trois directives visant à prévenir l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment des capitaux. La première[2] vise les établissements et institutions financières. Elle a été amendée par une directive du 4 décembre 2001[3] qui, notamment, élargit son champ d’application à divers professionnels ne relevant pas du secteur financier, dont les « membres des professions juridiques indépendantes ». La troisième[4] abroge la directive du 10 juin 1991 amendée, en reprend le contenu et le complète. De ces textes résulte notamment pour les avocats une « obligation de déclaration de soupçon », que la profession, qui y voit en particulier une menace contre le secret professionnel et la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client, a constamment critiquée par la voix notamment du conseil national des barreaux. C’est de cette contestation qu’était d’ailleurs né l’arrêt Conseil national des barreaux, par lequel le Conseil d’Etat a admis la compatibilité de la directive 2001/97, ainsi que de la loi n° 2004-130 du 11 février 2004[5] prise pour sa transposition, avec les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Malgré cette opposition de principe, le Conseil national des barreaux a adopté, le 12 juillet 2007[6], une décision tendant à mettre les usages et pratiques des avocats en conformité avec la nouvelle réglementation. Attaquée par le sieur Michaud, cette décision lui a permis de lier un nouveau contentieux devant le Conseil d’Etat, se plaignant de la violation des articles 7 et 8 CEDH. Le Conseil d’Etat ayant rejeté l’essentiel des conclusions de la requête par un arrêt du 23 juillet 2010, le requérant saisit la Cour européenne des droits de l’homme.

La Cour ayant exclu la recevabilité des griefs autres que ceux tirés de la violation de l’article 8, en raison du défaut de la qualité de victime pour le requérant, la Cour va concentrer son analyse sur ce seul grief. Le fait que la mesure nationale litigieuse résultait de la transposition d’une directive de l’Union européenne amenait nécessairement la Cour à statuer sur la question de savoir si la France pouvait bénéficier de la présomption de protection équivalente issue de la jurisprudence Bosphorus[7]. Concluant à la négative (1), la Cour peut examiner le fond de la requête, ce qui l’amène à considérer que l’ingérence portée par la mesure nationale au droit au secret professionnel était en l’espèce justifié (2).

1. Le refus d’accorder à la France le bénéfice de la présomption de protection équivalente

En vertu de la jurisprudence Bosphorus, synthétisée de manière dense dans l’arrêt commenté, si l’adhésion d’un Etat à une organisation internationale ne l’exonère pas de son obligation de respecter la CEDH, une mesure nationale prise en exécution des obligations découlant de l’appartenance de l’Etat à l’organisation en question doit être réputée justifiée« dès lors qu’il est constant que cette organisation accorde aux droits fondamentaux (cette notion recouvrant à la fois les garanties substantielles et les mécanismes censés en contrôler le respect) une protection à tout le moins équivalente – c’est-à-dire non pas identique mais « comparable » – à celle assurée par la Convention (étant entendu qu’un constat de « protection équivalente » de ce type n’est pas définitif : il doit pouvoir être réexaminé à la lumière de tout changement pertinent dans la protection des droits fondamentaux). Si l’on considère que l’organisation offre semblable protection équivalente, il y a lieu de présumer que les Etats respectent les exigences de la Convention lorsqu’ils ne font qu’exécuter des obligations juridiques résultant de leur adhésion à l’organisation ».

La Cour rappelle cependant que cette présomption a des limites. Or, ces limites étaient, en l’espèce, présentes. Elles tiennent, d’une part, à l’existence d’une marge d’appréciation pour l’Etat (A) et, d’autre part, à l’existence d’une insuffisance manifeste dans la protection des droits de l’homme dans le cas d’espèce (B).

A. La question de la marge d’appréciation : la distinction entre règlement et directive

En vertu de la jurisprudence Bosphorus, les Etats demeurent entièrement responsables au regard de la Convention de tous les actes ne relevant pas strictement de leurs obligations juridiques internationales, notamment lorsqu’ils ont exercé un pouvoir d’appréciation[8]. La Cour remarque que, en l’espèce, la mesure nationale litigieuse visait non pas à l’exécution d’un règlement, comme dans les autres affaires dans lesquelles la Cour a été conduite à reconnaître à l’Etat le bénéfice de la présomption de protection équivalente, mais d’une directive. Reprenant ici une vulgate que l’on croyait éculée, la Cour estime que le règlement, parce qu’il est directement applicable, ne laisse aucune marge de manœuvre à l’Etat qui l’exécute. A l’inverse, en ce qui concerne la transposition des directives, la Cour estime, d’une façon rien moins qu’allusive et sibylline, que la question de la marge d’appréciation « n’est pas dénuée de pertinence ». On se permettra ici deux critiques et une remarque. Première critique : on eût aimé que la Cour fasse plus que soulever cette question « pertinente », et y réponde concrètement : y avait-il ou non en l’espèce une marge d’appréciation pour l’Etat ? Deuxième critique : la Cour semble consacrer ici une présomption d’absence de marge d’appréciation dans l’exécution des règlements et, à mots couverts, une présomption inverse pour la transposition des directives. Or, l’on sait maintenant depuis longtemps que les règlements ne sont pas la garantie d’une clarté et d’une précision telle que l’exécution nationale serait exempte de toute marge d’appréciation, tout comme l’on sait, de façon inverse, que les directives peuvent au contraire être (et sont même tendanciellement de plus en plus) tellement précises que la transposition nationale en est parfois réduite à un exercice de recopiage. Une remarque enfin : il est intéressant de constater que la Cour accorde moins facilement le bénéfice de la présomption Bosphorus aux directives alors que, du point de vue du droit français, ces mêmes directives sont les seules à bénéficier de l’immunité constitutionnelle indirecte consacrée par les jurisprudences Economie numérique du Conseil constitutionnel[9] et Arcelor du Conseil d’Etat[10].

B. Le constat d’une insuffisance manifeste dans la protection des droits fondamentaux : l’absence de renvoi préjudiciel en l’espèce

La présomption Bosphorus peut également être renversée dans le cadre d’une affaire donnée si l’on estime que la protection des droits garantis par la Convention était entachée d’une insuffisance manifeste : dans un tel cas, le rôle de la Convention en tant qu’ « instrument constitutionnel de l’ordre public européen » dans le domaine des droits de l’homme l’emporterait sur l’intérêt de la coopération internationale. Or – et c’est là la raison principale du refus d’octroyer à la France le bénéfice de la présomption Bosphorus – en l’espèce, le mécanisme de contrôle prévu par le droit de l’Union européenne n’est pas pleinement entré en jeu, dans la mesure où la Cour de justice n’a jamais eu l’occasion de se prononcer sur la compatibilité de l’obligation de divulgation avec le droit au respect de la vie privée.

Elle ne l’avait jamais fait avant l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Michaud. En effet, elle s’était seulement prononcée, dans l’affaire Ordre des barreaux francophones et germanophone, le 26 juin 2007[11], sur la compatibilité de la directive avec le droit à un procès équitable, et non avec le droit à la vie privée.

Elle n’a pas davantage eu l’occasion de le faire en l’espèce. En effet, le Conseil d’Etat, dans l’affaire en cause, a écarté la demande du requérant tendant à ce que la Cour de justice soit saisie à titre préjudiciel de la compatibilité de l’obligation de déclaration des avocats avec l’article 8 de la Convention. Le Conseil d’Etat, comme il l’avait d’ailleurs déjà fait dans l’arrêtCNB, a fait usage de la théorie de l’acte clair et a estimé que la directive était, sans l’ombre d’un doute, compatible avec le droit au respect de la vie privée. Par conséquent, en vertu de la jurisprudence Foto-Frost de la Cour de justice[12], il estimait pouvoir se dispenser de poser une question préjudicielle en appréciation de validité à la Cour de justice. Pour la Cour européenne des droits de l’homme, ce refus de saisir la Cour de justice a empêché la mise en œuvre du mécanisme juridictionnel de protection des droits fondamentaux au niveau de l’Union. Prenant acte de ce que la Cour de justice ne s’est donc jamais prononcée sur la question, la Cour en déduit que, en l’espèce, la protection des droits garantis par la Convention avait été entachée d’une « insuffisance manifeste », au sens de la jurisprudence Bosphorus, et donc que la présomption de protection équivalente ne pouvait pas jouer.

Cette conclusion est d’un intérêt majeur. Elle confirme que la clé de voûte de la jurisprudence Bosphorus réside dans le contrôle juridictionnel opéré par la Cour de justice. Mais cette solution ouvre aussi de nombreuses questions. En effet, comme on l’a évoqué, la jurisprudence Foto-Frost de la Cour de justice permet aux juridictions nationales de ne pas lui poser une question préjudicielle dès lors qu’elle a la certitude, par exemple au regard d’une jurisprudence bien établie, que l’acte de droit dérivé applicable au litige n’est pas incompatible avec une norme supérieure du droit de l’Union. Se peut-il alors que la Cour EDH prive un Etat du bénéfice de la présomption Bosphorus simplement parce que le juge national a fait usage d’une possibilité qui lui est légalement reconnue par le droit de l’Union de ne pas poser une question préjudicielle ? En d’autres termes, la Cour de Strasbourg incite-t-elle les juges nationaux à poser dans tous les cas une question préjudicielle en appréciation de validité à la Cour de justice, même quand la validité de l’acte de droit dérivé ne fait aucun doute ?

En réalité, il semble plutôt que ce soit une utilisation excessive de la théorie de l’acte clair qui a en l’espèce justifié le retrait de la présomption Bosphorus. La Cour relève en effet explicitement que la Cour de justice ne s’était jamais penché explicitement avant l’affaire en cause sur la compatibilité de l’obligation de divulgation avec l’article 8 CEDH. Il n’y avait donc pas de jurisprudence établie de la Cour de justice. Dès lors, la validité de la directive ne pouvait s’imposer au Conseil d’Etat au-delà de tout doute, de sorte qu’il aurait dû poser une question préjudicielle à la Cour de justice. Il apparaît donc que, insidieusement, la Cour EDH semble sanctionner ici une méconnaissance, par le Conseil d’Etat, de son obligation de poser une question préjudicielle en cas de doute sur la validité d’un acte de l’Union. Elle s’érige donc, indirectement, en gardien des règles relatives au renvoi préjudiciel. Or, ce faisant, ne déborde-t-elle pas clairement sur la compétence de la Cour de justice ? Il est vrai que, en jugeant de la marge d’appréciation laissée par le droit dérivé aux Etats, la Cour de Strasbourg empiétait déjà, dès l’arrêt Bosphorus, sur le monopole interprétatif dévolu à la Cour de Luxembourg. Pour autant, il nous semble ici qu’un seuil supplémentaire est franchi lorsque la Cour de Strasbourg « sanctionne » en quelque sorte, par le retrait de la présomption Bosphorus, le non-respect d’une obligation résultant du droit de l’Union européenne.

2. Une ingérence justifiée dans le droit au secret professionnel

La Cour constate tout d’abord sans difficulté majeure l’existence d’une ingérence dans l’article 8, sous l’angle tant du respect des correspondances (qui englobe les échanges entre l’avocat et son client) que du droit au respect de la « vie privée » des avocats, cette notion incluant, comme on le sait, les activités professionnelles ou commerciales[13]. La Cour y voit même une « ingérence permanente » puisque le requérant se trouve confronté au dilemme suivant : soit il se plie à ce règlement et renonce ainsi à sa conception du principe de confidentialité des échanges entre l’avocat et son client et du secret professionnel des avocats ; soit il ne s’y plie pas et s’expose à des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’à la radiation[14].

Ce point étant posé, il restait à déterminer si cette ingérence pouvait être justifiée. Il convenait donc de déterminer si elle était « prévue par la loi », si elle poursuivait un but légitime et si elle était « nécessaire dans une société démocratique ».

Sur le premier point, l’existence de la base légale ne pose pas problème. Posait en revanche problème la précision de cette base légale[15]. Le requérant soulevait à ce titre l’ambiguïté du « soupçon » qui conditionne l’obligation de déclaration pesant sur les avocats et du domaine dans lequel s’impose l’obligation. La Cour répond en rappelant l’impossibilité d’arriver à une certitude absolue dans la rédaction des lois, ainsi que le risque de voir le souci de certitude engendrer une rigidité excessive[16]. Elle estime que la notion de « soupçon » relève du sens commun et qu’un public averti tel que les avocats peut d’autant plus difficilement prétendre ne pas être en mesure de la cerner que, comme l’expose le Gouvernement, le code monétaire et financier fournit certaines indications spécifiques. Quant au domaine, elle l’estime suffisamment précis au regard de la liste d’activités concernées posée par le code monétaire et financier.

Le but légitime, ensuite, est facilement établi. Il est double : d’une part, la lutte contre le blanchiment d’argent et, d’autre part, l’exécution des obligations juridiques qui découlent de l’adhésion à l’Union européenne, laquelle renvoie à l’objectif légitime plus large de la coopération internationale[17].

Restait donc à évaluer la nécessité de la mesure. On notera que c’est à ce stade, dans le raisonnement de la Cour, que celle-ci a procédé à l’examen de la question de savoir si la présomption Bosphorus trouvait à s’appliquer. Ayant conclu par la négative[18], la Cour est donc amenée à examiner la nécessité de l’ingérence au regard des buts légitimes poursuivis.

Sur ce point, la Cour commence par estimer que le secret professionnel des avocats est « spécifiquement protégé par [l’article 8] ». Elle estime en effet que les échanges entre les avocats et leurs clients bénéficient non seulement de la protection « générale » de toutes les correspondances privées garanties par l’article 8[19], mais également d’une protection renforcée eu égard à la « mission fondamentale [des avocats] dans une société démocratique : la défense des justiciables ». Cette affirmation fortement empreinte de solennité s’enracine dans la jurisprudence antérieure de la Cour, puisqu’elle avait déjà par le passé accordé « un poids singulier au risque d’atteinte au secret professionnel des avocats car il peut avoir des répercussions sur la bonne administration de la justice »[20].

C’est dire, par conséquent, le poids de ce secret professionnel dans la balance des intérêts. Le contrôle de la nécessité de la mesure par la Cour ne pouvait qu’en être des plus rigoureux. Sur ce point, la Cour accorde un satisfecit intégral au raisonnement du Conseil d’Etat dans cette affaire.

En premier lieu, la Cour estime que le but légitime poursuivi, la lutte contre le blanchiment d’argent, revêt lui aussi une importance particulière. Pour ce faire, la Cour invoque de façon quelque peu subliminale le standard de la « société démocratique » en relevant que « les directives européennes qui constituent le fondement de l’obligation de déclaration de soupçon que le requérant met en cause s’inscrivent dans un ensemble d’instruments internationaux dont l’objectif commun est la prévention d’activités constitutives d’une grave menace pour la démocratie ».

En second lieu, du point de la nécessité au sens strict – c’est-à-dire l’utilité de la mesure – la Cour estime que, même si le blanchiment est passible de poursuites pénales en France et dans la plupart des pays d’Europe, « cela ne saurait invalider le choix d’un Etat ou d’un groupe d’Etats d’assortir les dispositions répressives dont ils se sont dotés d’un mécanisme à vocation spécifiquement préventive ».

Enfin, du point de vue de la proportionnalité, deux éléments amènent la Cour à conclure à l’absence de disproportion. Le premier élément est le champ d’application de l’obligation de déclaration de soupçon, lequel, selon la Cour, n’englobe « que des activités éloignées de la mission de défense confiée aux avocats ». Le deuxième élément est la mise en place, par la loi française de transposition, de ce que la Cour appelle le « filtre protecteur du secret professionnel », à savoir le fait que les avocats ne communiquent pas les déclarations directement à Tracfin[21] mais, selon le cas, au président de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation ou au bâtonnier de l’ordre auprès duquel ils sont inscrits. Or, selon la Cour, « le président de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation ou le bâtonnier, plus à même que quiconque d’apprécier ce qui est couvert ou non par le secret professionnel, ne transmettent ensuite la déclaration de soupçon à Tracfin qu’après s’être assurés que les conditions fixées par l’article L. 561-3 du code monétaire et financier sont remplies ».

L’on se permettra, sur ce raisonnement, une critique et une remarque.

Une critique tout d’abord : la Cour, dans son raisonnement sur la nécessité de l’ingérence, laisse de côté un élément que pourtant elle aborde dans les prémisses de son argumentaire, à savoir la nécessaire relation de confiance entre l’avocat et son client[22]. Or, sur ce point, les éléments relevés par la Cour pour conclure à la proportionnalité de la mesure peinent à convaincre. Certes, l’obligation de déclaration de soupçon ne concerne pas la « mission de défense confiée aux avocats ». Mais pour autant, la confiance que le client doit pouvoir accorder à son avocat dans le cadre de la mission de défense n’est-elle pas nécessairement altérée si ce même client peut – sans jamais en avoir la certitude, la déclaration de soupçon étant obligatoirement confidentielle – soupçonner son avocat d’être à l’origine d’une procédure dirigée contre lui ? Quant au « filtre protecteur », il est peut-être un gage pour l’avocat, mais dans la mesure où son seul rôle est de s’assurer que les conditions de l’obligation de déclaration sont bien réunies, en quoi est-il de nature à restaurer le lien de confiance entre le client et l’avocat ? Si la mission de défense de l’avocat est bien conditionnée par une relation de confiance, on peut craindre que, nonobstant le champ d’application limité de l’obligation de déclaration de soupçon, cette dernière soit de nature à entamer cette confiance et, partant, la mission de défense dont la Cour proclame si solennellement l’importance.

Une remarque ensuite : le filtre protecteur n’est pas imposé par le droit de l’Union. La désignation d’un « organe d’autorégulation approprié de la profession concernée » comme étant l’autorité à informer en premier lieu est simplement une faculté prévue par la directive 2005/60. Peut-on conclure du raisonnement de la Cour que l’absence de ce filtre grèverait de disproportion l’obligation de déclaration de soupçon ? Si tel est le cas, tous les Etats de l’Union ayant omis de mettre en place un tel filtre pourraient subir les fourches caudines de Strasbourg. Par ailleurs, par une telle interprétation, la Cour réduirait encore la marge d’appréciation des Etats dans la transposition de la directive, transformation une faculté offerte par le droit de l’Union en obligation imposée par la Convention européenne des droits de l’homme. Ce qui, pour en revenir aux éléments développés dans la première partie de ce commentaire, n’est pas sans jeter une lumière quelque peu ironique sur la marge d’appréciation que, selon la Cour, les directives sont présumées laisser par nature aux Etats membres dans le cadre de l’opération de transposition…

Notes de bas de page