Politique sociale

L’applicabilité temporelle du droit de l’Union européenne aux pensions de retraite

CJUE, 7 novembre 2018, O'Brien, aff. C-432/17, ECLI:EU:C:2018:879

Le calcul d’une pension de retraite inhérente à une norme nouvelle doit-il prendre en compte les périodes de travail réalisées dans le passé ?

Cette question tranchée positivement par la Cour de justice de l’Union européenne le 7 novembre 2018 dans l’arrêt O’Brien est loin d’être purement théorique, ce qui explique sans aucun doute la persévérance de Monsieur Dermod Patrick O’Brien dans le litige l’opposant au Ministry of Justice.

Monsieur O’Brien a notamment été recorder auprès de la Crown Court du 1er mars 1978 au 31 mars 2005, date à laquelle il a pris sa retraite. A cette date, la législation anglaise applicable permettait le versement d’une pension, sous conditions, « à quiconque prend sa retraite d’une ‘charge judiciaire remplissant les conditions requises ». Malheureusement pour Monsieur O’Brien, les recorders n’étaient pas considérés comme exerçant une telle charge[1]. En dépit de ces dispositions, Monsieur O’Brien a demandé le versement d’une pension de retraite « sur la même base, ajustée prorata temporis, que celle versée aux anciens magistrats travaillant à temps plein ayant exercé les mêmes fonctions que lui ou des fonctions similaires »[2], ce que le Ministry of Justice lui a refusé.

Selon Monsieur O’Brien, ce refus était contraire à la directive 97/81/CE du 15 décembre 1997[3] et des textes nationaux la transposant. Cette directive met en œuvre l’accord-cadre sur le travail à temps partiel conclu par l'UNICE, le CEEP et la CES[4] dont la quatrième clause consacre le principe de non-discrimination entre travailleurs à temps partiel et travailleurs à temps plein comparables. Le Royaume-Uni, qui était lié par cette directive suite à la directive 98/23/CE, était tenu de la transposer avant le 7 avril 2000. Cette transposition a finalement eu lieu par le biais d’une réglementation entrée en vigueur le 1er juillet 2000.

C’est donc tant sur le fondement de la directive 97/81/CE que sur cette règlementation nationale que Monsieur O’Brien a contesté le refus qui lui été opposé par le Ministry of Justice. Le contentieux a finalement été porté devant la Supreme Court of the United Kingdom qui a décidé de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une demande de décision préjudicielle. Cette demande a donné lieu à un premier arrêt O’Brien le 1er mars 2012 qui a ultérieurement conduit la Supreme Court of the United Kingdom à considérer que Monsieur O’Brien était bien un travailleur à temps partiel pouvant bénéficier d’une pension de retraite sur les mêmes bases que celles des magistrats exerçant à temps plein, sous réserve d’un ajustement prorata temporis. Encore était-il nécessaire de déterminer le montant de la pension de retraite de Monsieur O’Brien, tâche qui incombait à l’Employment Tribunal.

C’est à ce stade qu’une question d’applicabilité temporelle du droit de l’Union européenne est venue encore rallonger un contentieux initié près de 8 ans auparavant. Plus précisément, la question s’est posée de savoir si le principe de non-discrimination entre travailleurs à temps plein et travailleurs à temps partiel comparables devait être appliqué à l’intégralité de la carrière de Monsieur O’Brien ou s’il ne devait en être tenu compte que depuis l’expiration du délai de transposition de la directive 97/81/CE. Dans le premier cas, le calcul des droits à pension incluait la durée totale de l’exercice de ses fonctions, soit 27 ans. Dans le second cas, le calcul n’incluait que la période postérieure au 7 avril 2000, soit un peu moins de 5 ans. L’Employment Tribunal a d’abord opté pour la première solution, avant que l’Employment Appeal Tribunal et la Court of Appeal optent en faveur de la seconde[5]. La Supreme Court of the United Kingdom, saisie de la question, a à nouveau décidé de transmettre une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne.

En réponse à cette question, le second arrêt O’Brien présentement commenté ne laisse subsister aucun doute. La situation de Monsieur O’Brien, bien que débutée avant l’expiration du délai de transposition de la directive 97/81/CE, doit être considérée comme étant une situation en cours, Monsieur O’Brien ayant pris sa retraite postérieurement à l’expiration dudit délai. A ce titre, elle relève de la directive 97/81/CE, conformément au principe d’applicabilité immédiate du droit de l’Union européenne[6], de telle sorte que le calcul de ses droits à pension doit inclure ses 27 ans d’activité.

Contrairement à l’impression donnée par les divergences des juridictions internes, une telle solution était prévisible, dès lors qu’elle n’est qu’une réaffirmation de la jurisprudence antérieure, tant en ce qui concerne la définition des situations en cours que la détermination de l’applicabilité temporelle des directives. Malgré cela, la Cour a fait des détours surprenants pour démontrer l’existence d’une situation en cours intégralement soumise à la directive 97/81/CE (I). Elle a, de surcroît, apporté certaines précisions sur ce qui doit être considéré comme une situation acquise ne pouvant pas être impactée par la directive (II).

I. Une applicabilité admise à l’égard des situations en cours

Comme en droit interne[7], la détermination de l’applicabilité temporelle du droit de l’Union européenne dépend, en premier lieu, de l’étude de la situation juridique à laquelle il est susceptible de s’appliquer ratione materiae. Schématiquement, si cette situation juridique appartient au passé, il s’agit d’une « situation acquise » ne pouvant plus être soumise aux normes nouvelles. Par contre, si cette situation juridique a débuté sous l’empire d’une norme ancienne avant de se poursuivre sous l’empire d’une norme nouvelle, il s’agit d’une « situation en cours » devant être régie par la norme nouvelle à compter de son entrée en vigueur. La détermination de l’applicabilité temporelle de la directive 97/81/CE dans l’affaire O’Brien aurait donc dû débuter par ce bref rappel.

La Cour de justice a fait un autre choix en précisant, en guise d’introduction, que « selon une jurisprudence constante, les règles de procédure sont généralement censées s’appliquer à la date à laquelle elles entrent en vigueur (…), à la différence des règles de fond » qui sont, elles, soumises au principe de non-rétroactivité[8]. Partant, la Cour débute son raisonnement par une précision sur l’applicabilité temporelle des normes procédurales, pourtant non visées dans l’affaire O’Brien. Surtout, cette formulation récurrente[9] contient un risque de confusion, en ce qu’elle semble impliquer que les normes procédurales ne sont pas soumises au principe de non-rétroactivité, alors qu’elles le sont. La Cour de justice s’est en effet déjà opposée à l’application d’une norme procédurale à une procédure appartenant au passé au nom du principe de non-rétroactivité[10]. La formulation trompeuse reprise dans l’arrêt O’Brien indique uniquement, quant à elle, que les normes procédurales et les normes de fond n’ont pas le même objet. Des faits passés ne pouvant pas être soumis à une nouvelle norme de fond peuvent donner lieu à une procédure se déroulant sur un laps de temps plus long et susceptible d’être soumise à une nouvelle norme procédurale entrant en vigueur avant son terme.

Ce n’est qu’à la suite de cette incise non indispensable que la Cour souligne qu’« il importe d’ajouter qu’une règle de droit nouvelle s’applique à compter de l’entrée en vigueur de l’acte qui l’instaure et que, si elle ne s’applique pas aux situations juridiques nées et définitivement acquises antérieurement à cette entrée en vigueur, elle s’applique immédiatement aux effets futurs d’une situation née sous l’empire de la loi ancienne ainsi qu’aux situations juridiques nouvelles »[11]. Ce faisant, la Cour rappelle que si le principe de non-rétroactivité interdit au droit de l’Union de se saisir des situations acquises, le principe d’applicabilité immédiate l’invite à se saisir des situations en cours.

S’il est possible, sous certaines conditions, de déroger à ces principes par le biais de dispositions, dites transitoires, insérées dans les actes adoptés par l’Union européenne, telle n’est pas le cas en l’espèce[12]. Il revient donc à la Cour de déterminer si la situation de Monsieur O’Brien est une situation acquise, préservée de la directive 97/81/CE par le principe de non-rétroactivité, ou une situation en cours soumise à cette directive par le jeu du principe d’applicabilité immédiate.

La question peut a priori se poser puisqu’il y a eu une « acquisition progressive de droits à pension au cours de la période précédant la date d’expiration du délai de transposition de la directive 97/81 au Royaume-Uni »[13]. Cette acquisition progressive avant l’expiration du délai constitue potentiellement une situation acquise (ou plutôt une multitude de situations acquises à chaque fois qu’une période d’ancienneté a donné lieu à un droit à pension). Le doute semble d’autant plus permis que la juridiction de renvoi justifie sa question en se référant aux arrêts Barber de 1990 et Ten Oever de 1993[14]. Dans l’arrêt Barber, confirmé par l’arrêt Ten Oever, la Cour a affirmé pour la première fois que l’article 119 du traité établissant la Communauté européenne pouvait être directement invoqué par les particuliers afin d’obtenir des droits à pension sans discrimination entre hommes et femmes. Consciente des répercussions financières de cette interprétation, la Cour a fait le choix de limiter les effets dans le temps de son arrêt. Selon les termes de l’arrêt Barber, la solution consacrée « ne peut être invoqué[e] pour demander l'ouverture, avec effet à une date antérieure à celle du présent arrêt, d'un droit à pension », exception faite « pour les travailleurs ou leurs ayants droits qui ont, avant cette date, engagé une action en justice ou soulevé une réclamation équivalente selon le droit national applicable »[15]. Transposée à la situation de Monsieur O’Brien, cette solution pourrait être interprétée comme interdisant d’inclure dans le calcul du droit à pension les périodes de travail réalisées dans le passé. Toutefois, en dépit des points d’analogie, cette solution n’est pas transposable en l’espèce. Dans l’arrêt Barber, l’objectif était de lutter contre les troubles graves inhérents à la rétroactivité de principe d’une interprétation jurisprudentielle. Comme le souligne la Cour, dans l’arrêt O’Brien la problématique est tout autre puisqu’elle concerne l’identification éventuelle d’une situation en cours et la détermination des conséquences de l’applicabilité immédiate d’une directive de l’Union européenne[16].

Le doute émis par la juridiction nationale est d’autant moins fondé qu’il existe plusieurs affaires portant sur des situations très proches de celle de Monsieur O’Brien, et dont il ressort que sa situation était bien une situation en cours pouvant donner lieu, pour le futur, au versement d’une pension de retraite inhérente à toutes ses périodes d’activités. Par exemple, selon l’arrêt Kauer de 2002 rendu en matière d’assurance vieillesse, un règlement de l’Union européenne peut, conformément au principe d’applicabilité immédiate, imposer la prise en compte des périodes de cotisation antérieures à son entrée en vigueur « afin de permettre [son] application aux effets futurs de situations nées sous l'empire de la loi ancienne »[17]. Cette solution a permis à Madame Kauer d’obtenir, à partir de l’entrée en vigueur du nouveau règlement, une assurance vieillesse prenant en compte toutes ses périodes de cotisation ou périodes assimilées, y compris celles réalisées antérieurement. Cette solution a également été consacrée en ce qui concerne les pensions d’incapacité de travail[18].

Surtout, la même solution a été transposée aux textes invoqués dans l’affaire O’Brien dans l’arrêt Bruno e.a. rendu en 2010[19] et… dans l’arrêt O’Brien de 2012[20] ! Il ressortait clairement de ces deux arrêts que le droit à pension inhérent à la directive 97/81/CE devait être versé à compter de l’expiration du délai de transposition dans les situations en cours, en tenant compte des périodes d’activité passées. Ainsi, bien que la question de l’applicabilité temporelle des directives fasse sans doute partie des plus complexes en raison de la spécificité des directives[21], la question était déjà résolue dans la présente affaire. Les arrêts Barber et Ten Oever n’étaient pas, quant à eux, de nature à remettre en cause cette solution, puisqu’ils portaient sur une question bien différente. En ce sens, on peut s’étonner que la Cour de justice ait simplement rendu un arrêt sans conclusions de l’avocat général et non une ordonnance motivée[22], comme le lui permet l’article 99 de son règlement de procédure « lorsqu'une question posée à titre préjudiciel est identique à une question sur laquelle la Cour a déjà statué, lorsque la réponse à une telle question peut être clairement déduite de la jurisprudence ou lorsque la réponse à la question posée à titre préjudiciel ne laisse place à aucun doute raisonnable ». Surtout, on peut regretter que, dans une procédure contentieuse déjà longue, l’indécision des juridictions nationales ait conduit à un renvoi préjudiciel dont l’issue était très largement prévisible.

L’arrêt commenté aurait donc dû avoir pour seul intérêt d’écarter le doute de la juridiction de renvoi et de réaffirmer la jurisprudence antérieure et la définition des situations en cours en matière de pension. Cependant la première chambre de la Cour de justice, répondant à un argument du Royaume-Uni, a aussi apporté des précisions sur les situations acquises.

II. Une applicabilité rejetée à l’égard des situations acquises

En réponse aux arguments du Royaume-Uni tendant à démontrer que la situation de Monsieur O’Brien ne pouvait pas être considérée comme une situation en cours relevant intégralement de la directive 97/81/CE, la Cour de justice a précisé que « la circonstance qu’un droit à pension est définitivement acquis au terme de la période d’ancienneté correspondante ne permet pas de conclure que la situation juridique du travailleur doit être considérée comme étant définitivement acquise. Il convient à cet égard de constater que ce n’est qu’ultérieurement et en tenant compte des périodes d’ancienneté pertinentes que ledit travailleur pourra se prévaloir effectivement de ce droit en vue du versement de sa pension de retraite »[23].

Cette précision présente d’abord l’intérêt d’insister sur ce que n’est pas une situation en acquise : une situation acquise ne correspond pas à l’existence d’un droit acquis. Le rappel de cette distinction est utile dès lors qu’il peut sembler naturel d’assimiler l’un à l’autre, d’autant plus qu’une telle assimilation peut être décelée dans les premiers temps de la jurisprudence de la Cour de justice[24]. Aujourd’hui, le doute peut encore subsister dans la mesure où le considérant de principe limitant l’applicabilité immédiate du droit de l’Union européenne au nom du respect des droits acquis peut sembler assimiler les droits acquis aux situations acquises[25]. Pourtant, la définition des droits acquis des fonctionnaires fait bien apparaître une différence entre droit acquis et situation acquise. Une situation acquise est une situation dont tous les éléments appartiennent au passé. Un droit acquis, quant à lui, est un droit dont « le fait générateur (…) s'est produit sous l'empire d'un statut déterminé, antérieur à la modification décidée par l'autorité communautaire »[26]. Or, rien ne s’oppose à ce que ce fait générateur apparaisse alors qu’une situation juridique est encore en cours, comme la Cour le souligne expressément dans l’affaire O’Brien. Si, selon la législation nationale, le droit est acquis à compter de chaque période d’ancienneté, la situation juridique dans son ensemble n’est cependant pas acquise. Selon la définition retenue par le droit de l’Union, il s’agit d’une situation en cours, Monsieur O’Brien ayant continué à travailler après l’expiration du délai de transposition de la directive 97/81/CE.

En outre, l’arrêt O’Brien présente aussi l’intérêt de préciser ce qu’est une situation acquise en matière de pension : la situation est acquise à compter de l’instant à partir duquel « ledit travailleur pourra se prévaloir effectivement de ce droit en vue du versement de sa pension de retraite ». Cette interprétation est confirmée quelques points plus loin lorsque la Cour conclut son argumentation en soulignant que la situation de Monsieur O’Brien doit être « distingu[ée] de celle [de ses] collègues (…) partis à la retraite avant l’expiration du délai de transposition de la directive 97/81 »[27]. Tout laisse donc à penser que ces dernières situations ne peuvent plus être considérées comme en cours, mais doivent être considérées comme acquises.

Si cette définition des situations acquises peut sembler évidente, elle ne l’est pas à l’aune de la jurisprudence antérieure, faute d’avoir expressément précisé que cette définition ne vise que les retraités ne disposant pas de pension de retraite. En effet, selon la jurisprudence antérieure, si un travailleur est parti à la retraite dans le passé mais perçoit encore des pensions sous l’empire de la norme nouvelle, il s’agit d’une situation en cours. Par exemple, la Cour a admis à plusieurs reprises qu’un nouveau règlement modifie pour l’avenir le montant des pensions pour les fonctionnaires déjà retraités, sans même évoquer le principe de non-rétroactivité[28]. Elle a ainsi assimilé cette situation à une situation en cours pouvant être soumise à la norme nouvellement adoptée. A la lumière de cette jurisprudence constante, réaffirmée par la grande chambre de la Cour de justice ultérieurement à l’arrêt commenté[29], il convient de supposer que la Cour, dans l’arrêt O’Brien, ne vise que les retraités ne bénéficiant pas de pension de retraite au moment de leur départ à la retraite, ce qui est vraisemblablement le cas des collègues de Monsieur O’Brien. Il y aurait alors une situation acquise lorsque la période d’activité et la mise à la retraite sont antérieures à la norme nouvelle et qu’aucune pension n’est en cours de versement lorsque la norme nouvelle entre en vigueur.

Néanmoins, cette définition des situations acquises n’est pas aisément transposable à toutes les affaires relatives aux pensions. Au contraire, dans l’arrêt P. / Commission européenne de 1981, la Cour a considéré qu’une norme nouvelle régissant les pensions de survie pouvait s’appliquer immédiatement au profit de tous les conjoints survivants, y compris si le décès de l’autre conjoint était intervenu antérieurement à son entrée en vigueur sans donner lieu au versement d’une pension[30]. Par conséquent, un conjoint survivant sans pension de survie était considéré comme étant dans une situation en cours, alors qu’un retraité sans pension de retraite semble aujourd’hui être considéré comme étant dans une situation acquise. La solution de l’arrêt P. / Commission européenne étant isolée et la précision de l’arrêt O’Brien sur les situations acquises étant apportée succinctement, il n’est pas possible de déterminer s’il s’agit d’une évolution de la jurisprudence de la Cour de justice ou de deux solutions différentes s’appliquant à des situations différentes[31].

Ainsi, l’arrêt O’Brien a le mérite de souligner que l’applicabilité temporelle du droit de l’Union européenne peut conduire à des solutions diamétralement opposées inhérentes à la survenance, ou non, de certains faits et à la date de leur réalisation. Il souligne aussi, à son insu, le flou qui entoure encore aujourd’hui l’analyse de certaines situations juridiques.

Notes de bas de page

  • Points 8 et 9 de l’arrêt commenté.
  • Point 15 de l’arrêt commenté.
  • Directive 97/81/CE du Conseil du 15 décembre 1997 concernant l'accord-cadre sur le travail à temps partiel conclu par l'UNICE, le CEEP et la CES.
  • Le texte de l’accord-cadre est annexé à la directive 97/81/CE.
  • Directive 98/23/CE du Conseil du 7 avril 1998 étendant au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord la directive 97/81/CE concernant l'accord-cadre sur le travail à temps partiel conclu par l'UNICE, le CEEP et la CES.
  • CJUE, 1er mars 2012, O’Brien, aff. C‑393/10, ECLI:EU:C:2012:110.
  • Point 19 de l’arrêt commenté.
  • Le principe d’applicabilité immédiate est un principe temporel emportant l’applicabilité d’une norme nouvelle à toutes les situations en cours lorsqu’elle entre en vigueur. Il doit donc être distingué de l’application immédiate (ou directe) d’une norme inhérente à son effet direct.
  • Voir notamment : ÉVEILLARD (Gweltaz), Les dispositions transitoires en droit public français, Paris, Dalloz, 2007, pp. 193 et s., PETIT (Jacques), Les conflits de lois dans le temps en droit public interne, Paris, LGDJ, 2002, pp. 25 et s. et ROUBIER (Paul), Le droit transitoire (conflit des lois dans le temps), Paris, Dalloz – Sirey, 2ème éd., 1960, pp. 149 et s.
  • Point 26 de l’arrêt commenté. La Cour ne se réfère pas expressément au principe de non-rétroactivité, mais à son contenu en mentionnant la présomption de non-rétroactivité des normes de l’Union. Elle aurait également pu mentionner la présomption d’irrégularité des normes rétroactives, qui constitue l’autre pendant du principe de non-rétroactivité. Voir à l’égard de cette seconde présomption, pour les arrêts de principe : CJCE, 25 janvier 1979, Racke, aff. 98/78, ECLI:EU:C:1979:14, att. 20 et CJCE, 25 janvier 1979, Decker, aff. 99/78, ECLI:EU:C:1979:15, att. 8).
  •  Voir par exemple, récemment : CJUE, 26 mars 2015, Commission / Moravia Gas Storage, aff. C-596/13 P, ECLI:EU:C:2015:203, point 33.
  •  Voir pour un exemple particulièrement clair : CJUE, 10 novembre 2011, Norma-A et Dekom, aff. C-348/10, ECLI:EU:C:2011:721, point 66.
  • Point 27 de l’arrêt commenté.
  • Points 27 et 28 de l’arrêt commenté.
  • Point 29 de l’arrêt commenté.
  • CJCE, 17 mai 1990, Barber, aff. C‑262/88, EU:C:1990:209 et CJCE, 6 octobre 1993, Ten Oever, aff. C‑109/91, EU:C:1993:833.
  • Arrêt Barber, ibid, points 40 et s., spéc. points 44 et 45, nous soulignons.
  • Voir en ce sens : points 32 à 34 de l’arrêt commenté.
  • CJCE, 7 février 2002, Kauer, aff. C-28/00, ECLI:EU:C:2002:82, points 20 et s., spéc. point 22.
  • CJCE, 18 avril 2002, Duchon, aff. C-290/00, ECLI:EU:C:2002:234, points 21 et s.
  • CJUE, 10 juin 2010, Bruno e.a., aff. C-395/08, ECLI:EU:C:2010:329, points 52 et s..
  • CJUE, 1er mars 2012, O’Brien, op. cit., point 25.
  • Une directive est publiée ou notifiée puis entre en vigueur avant qu’un délai de transposition ne commence à courir, délai au terme duquel les Etats membres visés doivent avoir adopté les mesures nécessaires à l’application de la directive en droit interne. En ce sens, l’appréciation de leur applicabilité temporelle suppose de déterminer, parmi ces trois dates, celle qui doit être prise comme point de référence.
  • Si ce n’est en raison du prestige de la juridiction de renvoi.
  • Point 35 de l’arrêt commenté.
  • CJCE, 15 mai 1975, CNTA / Commission, aff. 74/74, ECLI:EU:C:1975:59, att. 30 et s.
  • CJUE, 22 décembre 2008, Centeno Mediavilla e.a. / Commission, aff. C-443/07 P, ECLI:EU:C:2008:767, points 61 et 62.
  • CJCE, 19 mars 1975, Gillet / Commission, aff. 28/74, ECLI:EU:C:1975:46, att. 5.
  • Point 37 de l’arrêt commenté.
  • Voir notamment : CJCE, 11 mars 1982, Curtis / Commission et Parlement, aff. 167/80, ECLI:EU:C:1982:88, points 15 et s. Voir également : CJCE, 14 avril 1970, Brock, aff. 68/69, ECLI:EU:C:1970:24, att. 6. Voir aussi, implicitement : CJUE, gde chbre, 10 mai 2011, Römer, C‑147/08, EU:C:2011:286, points 53 et s.
  •  CJUE, gde chbre, 15 janvier 2019, E.B., aff. C-258/17, ECLI:EU:C:2019:17, points 52 et s.
  • CJCE, 5 février 1981, P. / Commission, aff. 40/79, ECLI:EU:C:1981:32, points 12 et 13.
  • Il a été souligné que, dans l’affaire P. / Commission européenne, « la Commission a fortement soutenu l’application des nouvelles dispositions (…). Les autres institutions appliquaient ces dispositions avec effet immédiat, et ne pas procéder de la sorte aurait, selon la Commission, engendré une discrimination entre fonctionnaires. De plus, la décision originelle portant refus d’octroi d’une pension au profit de P. a été prise, concrètement, quelques jours après l’entrée en vigueur des nouvelles règles (bien que le décès de l’ex-époux fût antérieur) » (CJUE, gde chbre, 15 janvier 2019, E.B, op. cit., conclusions Michal BOBEK, point 77).