Droit à la liberté et à la sûreté

La privation de liberté préventive de courte durée : une notion opportune et importune

CEDH, grande chambre, 22 oct. 2018, S., V. et A. c. Danemark, req. n° 35553/12, 36678/12 et 36711/12, ECLI:CE:ECHR:2018:1022JUD003555312

1. La sécurité des manifestations sportives est un problème de plus en plus piquant, que ce soit pour les acteurs du sport, dont l’image, la crédibilité, la légitimité mais aussi les finances sont en jeu, ou pour les acteurs de la sécurité, tout particulièrement les pouvoirs publics, qui se trouvent parfois dépassés par la force du nombre, sauf à user de mesures plus ou moins liberticides. Dans un tel cas, les juges garants des libertés individuelles sont naturellement amenés à se prononcer sur la licéité de ces mesures, comme l’a fait la Cour européenne des droits de l’Homme, réunie en Grande Chambre, dans un arrêt particulièrement important en date du 22 octobre 2018, opposant MM. S., V. et A. au Royaume du Danemark, dans un contexte de lutte contre le hooliganisme.

2. Le 10 octobre 2009, à Copenhague, avait lieu un match de football opposant le Danemark à la Suède. Pour cette raison et sur le fondement de renseignements suivant lesquels des rixes entre hooligans avaient été prévues, un dispositif policier massif et organisé avait été mis en place afin de prévenir et de réprimer, en dernier recours, les éventuelles violences et troubles à l’ordre public. La difficulté était d’ailleurs accrue par l’heure tardive du match, laquelle favorisait une alcoolisation précoce des supporters et empêchait les policiers de recourir de manière trop rapide à la mesure de privation préventive de liberté prévue par l’article 5§3 de la loi sur la police, limitée en principe à une durée de 6 heures. Ce n’est donc que, dans l’après-midi, au moment des premières grandes rixes, que les arrestations avaient commencé, pour prendre fin une fois le calme revenu dans le centre-ville, entre 23h30 et minuit. 138 arrestations au total dont celle des trois requérants, parmi lesquels avaient été identifiés au moins deux leaders de groupes de hooligans.

3. 5 jours après, ces derniers avaient formé un recours afin que soit contrôlée la régularité de leur détention, qu’ils contestaient, et d’obtenir une indemnisation, recours rejeté le 25 novembre 2010 par le tribunal de première instance d’Aarhus. Après confirmation de cette décision, le 6 septembre 2011, par la Cour régionale du Danemark occidental et refus de l’autorisation de se pourvoir devant la Cour suprême, le 12 décembre suivant, par la commission d’appel, les recours internes s’étaient trouvés épuisés. Les requérants avaient alors pu saisir, le 8 juin 2012, la Cour européenne des droits de l’Homme de trois requêtes contre le Danemark au moyen d’une violation de l’article 5§1 de la Convention. Le 11 juillet 2017, l’affaire était renvoyée à la Grande Chambre.

4. Les parties s’affrontaient sur trois points distincts.

D’abord, c’est la question de la violation de l’article 5§1 b) de la Convention européenne des droits de l’Homme qui faisait débat. Selon le Gouvernement, la privation de liberté pour garantir l’exécution d’une obligation prescrite par la loi serait suffisamment fondée en cas de risque objectif et concret de la violation de l’obligation de ne pas commettre une infraction pénale, et ce, d’autant plus lorsque la présence de policiers en nombre important signifie suffisamment que de tels troubles ne resteraient pas sans réaction. Il ajoute que le passé et le comportement des requérants, connus pour leur hooliganisme, vouaient à l’échec toute tentative des policiers de leur demander de ne pas inciter ou prendre part à la commission de violences. MM. S., V. et A., quant à eux, estiment que l’obligation visée par le texte invoquée doit être plus précise, provenir d’un ordre direct des forces de police, accompagné d’un avertissement quant aux conséquences d’une insoumission à leur commandement. Quant à la forte mobilisation policière, normale en cas de manifestation publique de grande ampleur, elle n’équivaudrait pas à un tel ordre. Pour finir, leur passé pénal ne serait pas suffisant pour passer outre cette condition, d’autant qu’ils n’auraient pris part, personnellement, à aucune rixe.

Ensuite, le deuxième sujet de discorde était l’article 5§1 c) de la Convention. Selon les requérants, ce texte ne doit s’appliquer qu’aux privations de libertés prononcées dans le cadre d’une procédure pénale. Or la privation préventive de liberté fondée sur l’article 5§3 de la loi sur la police dont ils ont fait l’objet est une mesure administrative, étrangère à toute accusation pénale. Ils n’ont d’ailleurs pas été présentés aussitôt à un juge, en violation de l’article 5§3 de la Convention. Admettre une extension de l’article 5§1 c) hors du champ de la procédure pénale serait, selon eux, disproportionné, compte tenu de l’existence de l’article 5§1 b), suffisant pour fonder des privations de liberté préventives extrajudiciaires. Le Gouvernement estime, pour sa part, que le deuxième volet de l’article 5§1 c) de la Convention peut parfaitement s’appliquer en l’absence de commission d’une infraction et donc hors de toute procédure pénale. Il ajoute que l’article 5§3 est parfaitement respecté lorsqu’une libération a lieu rapidement, empêchant la présentation de la personne détenue à l’autorité judiciaire, sauf à la maintenir en détention plus longtemps que nécessaire, en violation de l’esprit et de l’objet de l’article 5, visant à empêcher les privations arbitraires de liberté. Au demeurant, les requérants ont eu la possibilité de former un recours pour faire contrôler la régularité de la privation de liberté dont ils ont été victimes.

Enfin, le contentieux porté sur le respect des voies légales, soit du droit interne, en raison du fait que le délai de 6 heures fixé par la loi danoise sur la police avait été dépassé. Le Gouvernement estimait que la situation correspondait à l’exception prévue par le texte, du fait de la persistance des troubles ayant encore court en ville à l’échéance du délai et du nombre important de personnes arrêtées ; MM. S., V. et A. le contestent.

5. Les questions posées étaient donc nombreuses et d’inégal intérêt pour un juriste français. Celles qui doivent retenir l’attention sont les suivantes.

D’une part, comment doit-on comprendre la notion d’obligation visée à l’article 5§1 b) de la Convention ? Quand cette condition est-elle satisfaite ? Le risque quant à la violation de l’obligation générale de ne pas commettre d’infraction suffit-il à fonder une privation de liberté ? La présence d’un dispositif policier d’ampleur vaut-elle signification plus précise d’une obligation de ne pas en commettre ?

D’autre part, l’article 5§1 c) est-il applicable à des privations de liberté préventive, hors cadre pénal ? Si oui, l’absence de présentation du détenu à un magistrat du fait de sa libération rapide est-il conforme à l’article 5§3, texte accessoire au premier ?

6. Après avoir rappelé l’importance du droit à la liberté, protégeant les individus contre l’arbitraire, et les principes généraux relatifs à l’article 5 de la Convention, la Cour européenne des droits de l’Homme rejette la requête estimant que le texte n’a pas été violé.

Plus précisément, elle estime, premièrement, que, certes, l’article 5§1 b) n’était pas applicable, l’obligation dont il s’agit d’assurer le respect par la privation de liberté devant être concrète et déterminée, ce qui n’est le cas de l’obligation de ne pas commettre une infraction « que si le lieu ainsi que le moment de la commission imminente de l’infraction et les victimes potentielles de celle-ci sont suffisamment déterminés, si la personne concernée a connaissance de l’acte dont elle doit s’abstenir, et si elle refuse de s’en abstenir »[1], connaissance qui ne peut découler de « la présence d’effectifs policiers importants, circonstance normale dans le cadre de toute manifestation d’ampleur »[2].

Secondement, cependant, la Cour considère, en revanche, que « de manière générale, pour que les policiers ne se trouvent pas dans l’impossibilité pratique d’accomplir leur devoir de maintien de l’ordre et de protection du public, il faut en principe qu’ils puissent en vertu du paragraphe 1 c de (l’article 5) procéder à des privations de liberté hors du cadre d’une procédure pénale »[3]. Par ailleurs, « lorsqu’un individu est libéré après avoir fait l’objet d’une courte privation de liberté préventive, soit parce que le risque a disparu soit, par exemple, parce qu’un délai légal court a expiré, l’exigence selon laquelle les autorités doivent avoir pour but lorsqu’elles privent la personne de liberté de la conduire devant l’autorité judiciaire compétente ne devrait pas en elle-même faire obstacle à une privation de liberté préventive relevant du second volet de l’article 5§1 c) »[4]. La Cour formule cependant des réserves tenant au respect des autres garanties issues de l’article 5 : régularité de la privation de liberté, existence d’indices objectifs permettant de considérer raisonnablement que la personne privée de liberté aurait commis une infraction concrète et déterminée si elle n’avait pas fait l’objet de la mesure en question, nécessité de la mesure au regard, notamment, des droits protégés par la Convention[5], mais aussi respect des garanties des paragraphes 3 et 5 de l’article 5[6]. A ce propos, la Cour estime, au titre de l’article 5§3, que lorsque la personne a été libérée aussitôt – ce qui doit s’entendre comme une libération survenue au bout de quelques heures[7]– l’obligation de traduire aussitôt la personne détenue devant un juge ne s’impose plus[8], de même que le droit à être jugé dans un délai raisonnable, du fait de l’absence d’accusation pénale[9]. Pour le reste, les juges européens considèrent qu’il n’y a eu aucune violation de la Convention dans le cas d’espèce : la libération a eu lieu suffisamment rapidement pour exclure la présentation devant un juge[10] ; ils bénéficiaient et ont exercé un recours afin qu’il soit statué sur la régularité de leur privation de liberté et leur droit à indemnisation[11] ; et les juges internes ont correctement apprécié, sans interprétation arbitraire ou déraisonnable, la régularité de la privation de liberté, notamment le respect du droit interne quant au dépassement du délai de 6 heures[12], l’existence d’un risque concret et imminent pour l’ordre public et d’un danger pour la sécurité des personnes et la sûreté publique du fait du comportement des requérants[13], le caractère concret et déterminé des infractions qu’ils menaçaient objectivement de commettre[14], et le caractère nécessaire de la privation de liberté pour empêcher MM. S., V. et A. de déclencher des actes de hooliganisme, des mesures moins sévères ayant été insuffisantes et la mesure n’ayant « pas été plus longue que nécessaire pour les empêcher de continuer à agir de manière à déclencher une rixe de hooligans dans le centre de Copenhague »[15].

7. Voilà une décision fondamentale !

De manière générale et sans entrer encore dans ce qui y est dit, elle aborde un problème d’une importance socio-politique indiscutable. D’abord, parce que notre société est une société du spectacle, de sorte que le type de manifestations en question – ici un match de football mais sont aussi bien concernés d’autres manifestations sportives (marathons, jeux olympiques, compétitions internationales de toutes sortes) ou culturelles (concerts, parades, festivals en tout genre) – est extrêmement fréquent en pratique. Ensuite, car notre société est également une société du risque, exposée – notamment du fait de la promiscuité liée à l’urbanisation et à la circulation des hommes – aux dommages collectifs, sinon de masse. Des dommages qui n’épargnent pas le monde du sport, qu’ils soient accidentels[16] ou intentionnels, comme c’est le cas ici avec le phénomène du hooliganisme. Enfin, notre société est encore une société sécuritaire, ultra-sensible au danger, qui veut jouir sans souffrir et qui se montre de plus en plus favorable à sacrifier sa liberté au nom de la sécurité. Du pain et des jeux, oui !, mais des jeux sans danger ! Et cela ne va évidemment pas sans solliciter le droit, premier garant de la sécurité en général et acteur privilégié de la sécurité attendue à l’occasion des manifestations sportives[17].

Là réside d’ailleurs encore l’importance de cet arrêt. Il y est question de privation de liberté préventive, hors cadre pénal, de nature administrative. Le type même de mesures qui se développent de plus en plus comme instrument de la politique sécuritaire de ces dernières années. Le droit français en connaît quelques-unes : la rétention des étrangers, prévue aux articles L. 551-1 et suivants du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile et dont le régime a été rapproché de celui de la garde à vue par la récente Loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie ; la retenue pour vérification d’identité en matière de terrorisme, introduite à l’article 78-3-1 du code de procédure pénale par la Loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale. La lutte contre la prévention des comportements violents accompagnant les manifestations sportives, si elles ont donné lieu à une législation spécifique[18], ne fondent, en revanche, aucune privation de liberté préventive en droit français[19]. Ce n’est manifestement pas le cas du Danemark ou de l’Allemagne[20].

8. De manière plus spéciale, pour commencer à toucher à ce que dit véritablement la Cour européenne des droits de l’Homme, cet arrêt est particulièrement riche et il ne sera pas possible d’aborder pleinement chacun des points qui mériteraient de l’être. On signalera au moins à quel point il illustre la capacité de la Cour à jeter un œil critique sur elle-même : sur sa propre jurisprudence, à propos de laquelle elle opère un revirement sur l’interprétation de l’article 5§1 c), après avoir avoué qu’elle ne s’était jamais expliqué sur les raisons qu’elle avait eu d’adopter l’interprétation qu’elle en faisait jusque-là[21] ; sur ses méthodes d’interprétation également, questionnée par l’opinion partiellement dissidente des juges De Gaetano et Wojtycek, selon lesquels la Cour « ne livre pas de théorie cohérente de l’interprétation des traités propre à servir de base à ses arrêts et (…) n’explique pas non plus ses propres choix quant aux règles d’interprétation qu’elle applique », alors même que la question de l’interprétation est un élément fondamental de la culture juridique qu’a pour mission de développer la juridiction[22]. On trouve encore dans cette décision un bel exemple de dialogue des juges, dans la mesure où c’est notamment en s’inspirant de la jurisprudence de la Cour suprême du Royaume-Uni sur l’article 5§1 c) que la Cour européenne a choisi, ici, de modifier la sienne[23]. Pour finir, l’arrêt est intéressant en ce que, si l’on est accoutumé à l’approche in concreto de la Cour, il apparaît tout de même que la question de la durée de la privation de liberté est un critère qui, tout particulièrement, lui permet de faire varier l’intensité de la protection des droits de l’Homme. On connaissait déjà la particularité des très longues peines et le droit à l’espoir qu’elles font naître pour les condamnés, conduisant à prohiber toute perpétuité réelle sur le fondement de l’article 3 de la Convention[24]. Il faudra maintenant aussi compter avec les privations de liberté de courte durée, autorisées sur le fondement de l’article 5 au profit des autorités publiques mais au prix de quelques manipulations juridiques.

9. Car si l’arrêt est d’une importance et d’un intérêt indéniable, la justesse de la décision qu’elle contient, en revanche, l’est beaucoup moins. En tous cas, elle n’est pas égale. En effet, si le refus d’appliquer l’article 5§1 b) de la Convention à la privation de liberté préventive de longue durée n’est pas critiquable en l’occurrence, celle-ci n’entrant pas systématiquement dans son champ d’application, on verra qu’il est beaucoup plus contestable d’avoir fondé de telles mesures sur l’article 5§1 c).

I. L’absence d’application systématique de l’article 5§1 b) de la Convention européenne des droits de l’Homme à la privation de liberté préventive de courte durée

10. Si la Cour européenne des droits de l’Homme ne s’oppose pas, par principe, à ce qu’une privation de liberté préventive puisse être fondée sur l’article 5§1 b), qui ne lui est pas inapplicable compte tenu des conditions générales qu’elles posent, elle considère cependant, à juste titre, qu’il n’est pas possible de l’appliquer à celle subie par les requérants, en raison des circonstances propres à l’espèce, insusceptibles de les satisfaire.

A. L’applicabilité de l’article 5§1 b) de la Convention européenne des droits de l’Homme à la privation de liberté préventive de courte durée

11. Nécessité d’une obligation concrète et déterminée – La Cour commence par rappeler que l’article 5§1 b) « concerne les cas où la loi autorise à détenir quelqu’un pour le forcer à exécuter une obligation concrète et déterminée qui lui incombe déjà et qu’il a jusque-là négligé de remplir »[25]. De la sorte, elle précise le texte, lequel ne vise que deux cas : l’insoumission à une ordonnance rendue, conformément à la loi, par un tribunal ; la garantie de « l’exécution d’une obligation prescrite par la loi ». Alors que la première hypothèse renvoie effectivement à une charge précise pesant sur un individu et suggère une résistance effective de sa part, la deuxième est beaucoup plus large. La notion d’obligation prescrite par la loi peut tout à fait correspondre à l’obligation générale de respecter le droit. C’est ce que refuse la Cour, afin de protéger chacun contre les privations arbitraires et disproportionnées de liberté[26]. A retenir une telle conception, on pourrait en effet tout aussi bien légitimer l’ancienne contrainte par corps – applicable initialement en cas de non-paiement d’une dette civile ou commerciale – et ce, à titre préventif. Ainsi, tout débiteur d’une obligation de ne pas faire – obligation de non-concurrence, par exemple – qui menacerait de manquer à son engagement pourrait valablement faire l’objet d’une privation de liberté préventive ! Pour la Cour, au contraire, l’article ne peut pas être mobilisé afin de « contraindre un citoyen à s’acquitter de son devoir général d’obéissance à la loi »[27], ce en quoi elle ne fait que reconduire une jurisprudence constante[28].

Pas davantage elle n’estime suffisante, à elle seule, « l’obligation de ne pas commettre une infraction pénale dans un futur imminent »[29]. Il faudrait encore, non seulement, que l’infraction en cause soit suffisamment précise et concrète elle-même, quant au lieu et au temps de sa commission et quant à ses victimes potentielles mais, aussi, que des mesures précises imposées à la personne privée de liberté aient été méconnues par elle.

12. Compatibilité aux privations de liberté préventive – De prime abord, rien ne s’oppose à ce que de telles conditions soient satisfaites à l’occasion de la mise en œuvre d’une privation de liberté préventive, c’est-à-dire intervenant avant la commission d’une infraction ou, plus largement, avant tout trouble effectif à l’ordre public. Les choses sont assez simples, au contraire. Dès lors qu’un individu, de par son comportement, apparaîtra de manière objective et raisonnable comme étant sur le point de commettre une infraction ou des actes de nature à porter atteinte à l’ordre ou la sécurité publique, il suffira de lui donner un ordre précis (« reste où tu es ! », « ne bouge pas ! ») pour que l’obligation générale se transforme en obligation spéciale, a priori susceptible de fonder une arrestation ou une détention.

D’ailleurs, l’article 5§1 b) a déjà été appliqué à de telles mesures préventives dans le même contexte de lutte contre le hooliganisme qui fait l’objet de l’arrêt commenté, et ce, à l’occasion de l’arrêt Ostendorf c. Allemagne. La privation de liberté avait été fondée et admise par la Cour, notamment en raison du fait qu’au-delà de l’obligation générale de ne pas commettre d’infractions, des ordres précis de rester avec un groupe de supporters déterminé avaient été donnés au requérant, qui ne les avait pas respectés[30]. Le texte est donc parfaitement applicable à la privation de liberté préventive. Ce qui ne préjuge pas pour autant de son application, qui n’a rien de systématique. Précisément, ici, la Cour européenne ne revient pas sur le principe même de la possibilité de fonder une telle mesure sur l’article 5§1 b). Elle refuse cependant de l’appliquer en raison des particularités de l’espèce.

B. L’inapplication de l’article 5§1 b) de la Convention européenne des droits de l’Homme à la privation de liberté préventive de courte durée

13. Convergences et divergences avec l’affaire Ostendorf Malgré une certaine identité de la question posée ici et de celle qui l’avait été dans l’affaire Ostendorf – l’article 5§1 b) peut-il fonder des privations de liberté préventives ? – la Cour européenne des droits de l’Homme répond différemment, considérant que « dans les circonstances de l’espèce, la privation de liberté dont les requérants ont fait l’objet ne relevait pas de l’alinéa b) de l’article 5§1 ». C’est qu’au-delà des points communs, il y a surtout un certain nombre de différences importantes entre les deux affaires, que les juges prennent bien soin de relever. Et de leur argumentation, on peut tirer deux choses : un ordre précis est indispensable pour que la privation de liberté soit légitimée sur le fondement de l’article 5§1 b) ; il n’est pas certain qu’elle soit pour autant suffisante.

14. Nécessité d’un ordre précis et exprès – D’une part, un ordre précis clairement formulé est une nécessité. Or, les juges notent qu’avant leur arrestation, MM. S., V. et A. n’avaient reçu aucun ordre, de sorte qu’ils ne savaient pas quelle prescription précise s’imposait à eux. Autrement dit, la seule obligation qui leur incombait était celle, générale, de ne pas violer la loi, de ne pas commettre d’infractions pénales, insuffisante au sens de l’article 5§1 b). Elle n’avait jamais été relayée, de manière à devenir suffisamment précise, à l’inverse de ce qui s’était passé dans l’affaire Ostendorf[31].

Le Gouvernement danois a essayé de faire valoir que l’importance des effectifs policiers mobilisés valait information informelle, implicite, de ce que chacun devait s’abstenir de certains actes, « à savoir le déclenchement de bagarres de hooligans au moment et à proximité du match ». Mais la Cour ne s’en satisfait pas, une telle mobilisation, « normale dans le cadre de toute manifestation d’ampleur », étant incomparable aux mesures précises prises dans l’affaire Ostendorf pour informer les personnes arrêtées[32]. Assimiler l’information expresse et individualisée à l’information implicite et générale serait, selon elle, contraire à l’idée de prééminence du droit.

Cette précision était nécessaire et utile, en ce qu’elle permet de savoir si les conditions générales d’application de l’article 5§1 b) sont satisfaites ou non – ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Elle aurait également pu et dû suffire.

15. Suffisance d’un ordre précis et exprès ? – Pourtant d’autres différences entre les deux affaires sont évoquées, de sorte que, d’autre part, il n’est pas absolument certain que la formulation d’un ordre précis suffise à satisfaire les exigences de l’article 5§1 b). En premier lieu, à la différence de l’affaire Ostendorf, les requérants n’avaient pas été avertis des conséquences d’une insoumission aux ordres donnés – ce qui va de soi puisqu’aucun ordre n’avait été formulé. En second lieu, contrairement aux faits de cette même affaire, MM. S., V. et A. n’avaient pas été trouvés, à l’occasion d’une fouille, en possession de matériel habituellement utilisé dans les rixes entre hooligans[33].

Ces précisions sont curieuses. En effet, ces deux autres différences permettent, certes, de bien montrer ce qui sépare les deux affaires et permet d’éviter une analogie mal à propos. Néanmoins, elle fait surtout naître de gênantes incertitudes. Dans quelle mesure ces circonstances s’imposent-elles pour qu’une privation de liberté puisse être légitimes au titre de l’article 5§1 b) ? Avertir la personne à laquelle un ordre précis a été donné des conséquences d’une éventuelle désobéissance est-il également indispensable à la conventionnalité de la mesure privative de liberté ? Doit-on impérativement aller plus loin encore, en vérifiant, après une telle désobéissance, que l’individu porte sur lui des instruments démontrant sa dangerosité ? Outre le fait que ces précisions ont pour effet de rendre, en fin de compte, incertains les critères présidant à l’application de l’article 5§1 b) de la Convention, en exiger autant serait sans doute excessif, pour s’éloigner énormément de la lettre de cette dernière et pour rendre particulièrement délicate la mission des forces de l’ordre. Cette dernière considération n’est pourtant pas absente du raisonnement des juges européens[34]. De manière étonnante toutefois, ils n’ont pensé à y faire référence que pour fonder la privation de liberté préventive sur l’article 5§1 c) de la Convention européenne des droits de l’Homme.

II. La légitimation sur le fondement de l’article 5§1 c) de la Convention européenne des droits de l’Homme de la privation de liberté préventive de courte durée

16. Dans un revirement de jurisprudence remarquable, la Cour européenne déclare l’article 5§1 c) applicable à la privation de liberté préventive de courte durée, ce qui n’est pas sans conséquence sur la manière dont le texte est appliqué à ce type de mesure tout à fait particulier.

A. L’applicabilité de l’article 5§1 c) de la Convention européenne des droits de l’Homme à la privation de liberté préventive de courte durée

17. Revirement de jurisprudence – « De manière générale, (…) pour que les policiers ne se trouvent pas dans l’impossibilité pratique d’accomplir leur devoir de maintien de l’ordre et de protection du public, il faut en principe qu’ils puissent en vertu du paragraphe 1 c) (de l’article 5) procéder à des privations de liberté hors du cadre d’une procédure pénale ». La Cour est donc claire : les privations de liberté préventives entrent dans le champ d’application de ce texte et peuvent y trouver une légitimité – à supposer que l’esprit du texte et que les garanties et conditions qui l’accompagnent soient évidemment respectées.

Cette décision est remarquable, en ce qu’il s’agit d’un véritable revirement de jurisprudence. Jusqu’à présent, et ainsi que la Cour le rappelle elle-même, les juges européens avaient une lecture « indivise » de l’article 5§1 c), déterminé par la proposition liminaire du texte – « si (le requérant) a été arrêté et détenu en vue d’être conduit devant l’autorité judiciaire compétente » – et les références multiples à la notion d’infraction – l’individu est soupçonné d’avoir commis une infraction, d’être sur le point d’en commettre une ou de fuir après en avoir commis une. Il en résulte que, depuis un arrêt Ciulla contre Italie[35], il est jugé que l’alinéa c) de l’article 5§1 ne concerne que les privations de liberté survenues dans le cadre d’une procédure pénale, judiciaires (garde à vue, détention provisoire), et aucunement les privations de liberté préventives, administratives. La jurisprudence de la Cour était, jusqu’à cet arrêt, constante sur ce point[36]. Comment expliquer alors un tel revirement ?

18. Fondements du revirement – En premier lieu, la Cour européenne a puisé à plusieurs sources, lesquelles sont autant de variations autour du thème du dialogue des juges : dialogue avec la Cour suprême du Royaume-Uni, d’abord, qui s’est montrée favorable à une application de l’article 5§1 c) hors du cadre d’une procédure pénale et à des fins préventives[37] ; dialogue avec une Cour européenne des droits de l’Homme du passé, ensuite, la jurisprudence issue de l’arrêt Lawless contre Irlande[38], premier arrêt rendu par la juridiction[39], qui avait autorisé l’application du texte à une privation de liberté préventive[40], étant ici déterrée[41] et, au moins partiellement, ressuscitée ; dialogue avec des juges européens dissidents, enfin, l’opinion séparée des juges Lemmens et Jäderblom dans l’affaire Ostendorf ayant montré leur faveur pour une extension du champ d’application du texte[42]. Le dialogue s’est également noué avec le « législateur », la Cour s’étant référé aux travaux préparatoires sur l’article 5 de la Convention[43].

Cela nous conduit, en second lieu, sur le terrain de l’argumentation à proprement parler qui soutient ce revirement. D’un point de vue technique, pour commencer, la Cour utilise deux méthodes d’interprétation afin d’autonomiser chacun des volets de l’article 5§1 c) de la Convention. La référence aux travaux préparatoires, d’un côté, lui permet de considérer que la privation de liberté avant la commission de toute infraction a été envisagée et admise par les rédacteurs du texte, au côté des privations de liberté judiciaires[44]. D’un autre côté, une analyse grammaticale du texte la pousse à considérer qu’il convient de distinguer les trois situations visées par ce dernier – infraction commise, infraction sur le point d’être commise, fuite après la commission d’une infraction –, tout comme cela avait été le cas, dans un premier temps, à l’occasion de l’affaire Lawless[45]. C’est en fin de compte cette interprétation littérale du texte que la Cour se propose de reprendre à son compte et de réhabiliter, regrettant, semble-t-il qu’elle ait été abandonnée sans aucune explication ni reconnaissance dans l’arrêt Ciulla contre Italie et la jurisprudence postérieure[46]. Pour finir, sur le terrain politique, cette interprétation paraît s’imposer à la Cour afin de ne pas paralyser l’action des forces de police, spécialement lorsqu’elles sont confrontées au phénomène du hooliganisme. En effet, les juges ont estimé que les « cas où des rencontres de football ou d’autres manifestations de masse, sportives ou non, ont donné lieu à des violences au cours des dernières décennies en Europe » étaient suffisamment nombreux pour qu’ils réévaluent la jurisprudence de la Cour[47].

19. Appréciation du revirement – En statuant de la sorte, elle ne peut pas laisser indifférent.

Sur la méthode, pour commencer, deux observations peuvent être faites. Il paraît de bonne politique, d’un côté, que la Cour enrichisse et fasse évoluer sa jurisprudence en s’appuyant sur des jurisprudences étrangères, en prenant acte des opinions dissidentes émises par ses membres ou en tenant compte des réalités socio-politiques et de l’augmentation, lorsqu’elle est réelle tout du moins, de certaines formes de risque. D’un autre côté, le recours à l’interprétation littérale étonne ! Il faut dire que la juridiction nous avait davantage habitués à une interprétation évolutive, constructive, la conduisant, pour étendre la protection des droits fondamentaux, à abandonner parfois totalement la lettre de la Convention[48]. Ici, non seulement la méthode utilisée diffère de celle dont la Cour est coutumière mais, en outre, elle ne le fait même pas pour accentuer la protection des droits et libertés garanties par la Convention ! On pourrait commencer à croire à une solution opportun(ist)e, toute faite pour répondre à un objectif purement politique : valider les privations de liberté préventives.

Ce qui nous amène, pour finir, sur les questions de fond. D’un point de vue politique précisément, il n’y avait pourtant pas lieu de craindre que les policiers soient dans l’impossibilité absolue de mettre en œuvre de telles mesures : l’article 5§1 b) est là, on l’a vu, parfaitement applicable et qui ne demande qu’à être respecté pour être appliqué ! D’un point de vue technique, cela dit, il apparaît qu’effectivement, l’article 5§1 c) vise trois hypothèses qu’il apparaît logique de traiter distinctement. Or, a priori, avant qu’une infraction pénale ne soit commise, il n’y a pas lieu à procédure pénale, à moins que l’on soit de mauvaise foi, ce qui affecterait la privation de liberté du vice d’arbitraire et violerait la Convention[49]. De prime abord, il semble donc logique de faire une place, au sein de l’article 5§1 c), aux privations de liberté purement préventives.

20. Compatibilité affirmée avec l’exigence de butA ceci près que, nonobstant la pluralité de situations visées par ce texte, un lien les unit tous : le fait que la personne doit avoir été arrêtée et détenue afin d’être présentée à une autorité judiciaire. Telle que formulée dans le texte et tel que ce dernier était interprétée jusqu’à présent par la Cour, cette « exigence de but » devait être comprise comme s’ajoutant aux autres conditions visées à l’article 5§1 c). Et, par définition, une privation de liberté préventive, de type administratif, ne peut pas y satisfaire.

La Cour considère pourtant que rien ne s’y oppose définitivement. Partant du constat que cette exigence est traditionnellement appliquée avec souplesse[50], elle estime qu’il doit en être de même lorsqu’il est question d’une privation de liberté préventive[51]. Précisément, elle juge que « lorsqu’un individu est libéré après avoir fait l’objet d’une courte privation de liberté préventive, soit parce que le risque a disparu soit, par exemple, parce qu’un délai légal court a expiré, l’exigence selon laquelle les autorités doivent avoir pour but lorsqu’elles privent la personne de liberté de la conduire devant l’autorité judiciaire compétente ne devrait pas en elle-même faire obstacle à une privation de liberté préventive relevant du second volet de l’article 5§1 c) »[52]. Cette souplesse, qui doit cependant être compensée par le respect des autres garanties exigées au titre de l’article 5 de la Convention[53], serait justifiée par plusieurs raisons : en l’absence de procédure pénale, le but poursuivi par les policiers ne peut être de faire comparaître la personne arrêtée devant un juge mais serait « plutôt de (la) relâcher rapidement, dès que le risque aurait été écarté »[54] ; traduire cette personne devant un magistrat imposerait de le priver de liberté au-delà du temps nécessaire, ce qui serait contraire à l’esprit de l’article 5 et au droit à la liberté de l’intéressé[55] ; la police, « qui a accès à des informations et renseignements non accessibles au grand public », doit pouvoir prendre des décisions « opérationnelles » et remplir sa fonction de maintien de l’ordre et de protection du public[56], d’autant plus que la Cour impose de plus en plus d’obligations positives aux Etats sur le fondement des articles 2 et 3 de la Convention afin de renforcer la protection de la vie et de l’intégrité corporelle des particuliers dans leurs rapports horizontaux[57] ; et, d’une manière implicite mais générale et qui coiffe en quelque sorte l’ensemble du raisonnement, la courte durée de la privation de liberté.

21. Compatibilité contestable avec l’exigence de but – Cette décision, autant que l’argumentation qui la soutient, paraît hautement critiquable.

La référence à l’assouplissement de l’exigence de but, pour commencer, est faite de mauvaise foi et est manipulée par les juges. La souplesse dans son application consiste, dans les arrêts cités, à considérer que, peu importe si l’individu arrêté n’a, en définitive, pas été présenté à un magistrat en raison d’une libération rapide, dès lors qu’au moment où la mesure est mise en œuvre, tel est bien le but poursuivi par les policiers. Cela se justifie parfaitement dans la mesure où les soupçons initiaux peuvent tout à fait disparaître dans les premiers moments de l’enquête – un alibi peut être fourni, il peut y avoir eu une erreur quant à l’identité de la personne, etc. La Cour le relève elle-même[58]. La situation est totalement différente, elle n’a rien à voir avec cela, lorsque, ab initio, il est d’ores et déjà prévu que la personne privée de liberté ne sera pas présentée à l’autorité judiciaire, tout simplement parce que la mesure n’est, par définition, pas mise en œuvre dans le cadre d’une procédure pénale ! Il y a là un hiatus logique considérable que la Cour essaye à peine de cacher. En effet, elle estime que « considérer qu’aux fins du respect de l’exigence de but une intention subjective doit avoir existé dès le début de la privation de liberté aurait pour conséquence malheureuse d’exclure toute sorte de privation de liberté préventive de courte durée ». Comment mieux dire que le critère ne peut pas être respecté !

Mais continuons : la plupart des arguments précis qui sont soulevés sont insatisfaisants car hors-sujet ! La présentation de l’individu devant un magistrat pourrait prolonger inutilement, plus que nécessaire, la privation de liberté dont il fait l’objet ? Certes, mais exiger qu’un tel but soit poursuivi au moment de la privation de liberté n’implique pas que ce but doive forcément être atteint en cas de libération tardive, comme le dit elle-même la Cour lorsqu’elle aborde la souplesse avec laquelle l’exigence de but est interprétée en jurisprudence. Ne pas le voir, c’est confondre le but et sa réalisation, l’objet et l’effet. Les policiers doivent prendre des décisions opérationnelles pour que les Etats respectent leur obligation de protéger la vie et l’intégrité d’autrui et bénéficient d’informations privilégiés qui devraient faire qu’on leur laisse une marge d’appréciation dans la mise en œuvre des mesures privatives de liberté ? Soit ! Cela est très intéressant et personne ne le remet en cause. Mais le rapport avec l’exigence de but, belle et bien présente in limine de l’article 5§1 c), nous paraît extrêmement lointain. La privation de liberté est de courte durée ? Là encore, cela n’est pas de nature à rendre insusceptible de satisfaction l’exigence de but, une garde à vue, par exemple, pouvant très bien ne durer que quelques heures. On voit donc bien que la Cour poursuit un objectif clair : valider à tout prix et surtout pour des raisons politiques les privations de liberté préventives, la courte durée ne venant que pour en relativiser la gravité pour le droit à la liberté.

Pour finir, les derniers éléments sont plus implicites mais méritent également la critique. Si la Cour admet l’applicabilité de l’article 5§1 c) en dépit d’une exigence de but difficile, voire impossible à satisfaire, c’est en en compensant l’insatisfaction par d’autres éléments. Premièrement, le but requis – la présentation de l’individu arrêté à l’autorité judiciaire – est remplacé par un autre but. Il s’agirait, selon la Cour de la libération la plus rapide possible des personnes arrêtées[59]. On peine à la suivre en ce sens : le but d’une privation de liberté n’est pas la libération des individus qui en font l’objet. Ce serait comme affirmer que l’on pourrait égorger quelqu’un dans le but de lui rendre la vie le plus vite possible ! L’objectif d’une telle mesure est la neutralisation d’un individu à risque, ce que la Cour perçoit pourtant puisqu’elle insiste sur le fait que les privations de liberté n’ont vocation à durer qu’autant que le risque persiste[60]. Secondement, l’impossibilité de satisfaire à l’exigence de but de l’article 5§1 c) semble, dans l’esprit de la Cour, être compensé par le respect des autres garanties fournies par l’article 5 et spécialement celles de l’article 5§3 et §5. Tout cela est parfaitement critiquable ! Préférer le but poursuivi dans les faits par les forces de l’ordre à celui requis en droit, supprimer une condition requise par un texte au prétexte que les autres conditions doivent être respectées, ce n’est pas assouplir l’exigence de but, c’est la transformer, voire la supprimer ! On ne peut donc que partager l’avis des auteurs de l’opinion dissidente selon laquelle cet appel à la souplesse dans l’interprétation du texte est « sidérant »[61] ! Elle n’est mise qu’au service d’une extension de son champ d’application au-delà de ce qu’il permet et au détriment du droit à la liberté, ce qui est contestable au regard du « principe communément admis (dans la culture juridique européenne) selon lequel les dispositions qui garantissent la liberté personnelle sont d’interprétation stricte et littérale »[62]. Et pour aller dans le même sens que les juges dissidents, si une première lecture de l’article 5§1 c) invite effectivement à dissocier ses trois volets, l’exigence de but, de même que les garanties accessoires à cet alinéa et prévues à l’article 5§3 – obligation de présenter la personne arrêtée à un juge et de le juger dans un délai raisonnable – invite à les replacer tous dans le contexte d’une procédure pénale[63].

La Cour européenne des droits de l’Homme force donc ici la porte de l’article 5§1 c) de la Convention pour y faire entrer les privations de liberté préventives de longue durée. En faisant cela, on a commencé à le voir et nous allons continuer de le faire, elle manipule et déforme l’application de l’article 5 à cette mesure spécifique.

B. L’application de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme à la privation de liberté préventive de courte durée

22. Application spécifique – Outre la mise à l’écart de l’exigence de but, qui est déjà une manière bien originale d’appliquer l’article 5§1 c), la Cour européenne se livre ici à une mise en œuvre très particulière de l’article 5 pris dans sa globalité[64], et ce, pour la raison principale que la privation de liberté préventive en question dans cette affaire est de courte durée.

Tout particulièrement, l’article 5§1 c) entraîne nécessairement l’application de l’article 5§3 selon lequel « toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1 du c du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d’être jugé dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure ». On rappellera qu’il s’agit, pour la Cour, de garanties nécessaires pour compenser l’exclusion de l’exigence de but[65]. Pourtant, la manière dont elle envisage leur application aux privations de liberté préventive de courte durée n’est pas habituelle. Pour commencer, la Cour estime qu’une libération réalisée aussitôt après l’arrestation équivaut à l’obligation de traduire aussitôt la personne arrêtée à un magistrat. Dans l’hypothèse d’une privation de liberté préventive de courte durée, il va de soi – c’est ce que la Cour ne cesse de répéter pour fonder sa solution – que la libération surviendra trop rapidement pour que l’intéressé soit conduit devant un juge. Voilà une première particularité, laquelle n’est pas totalement nouvelle[66]. On peut en trouver une autre : la limite de temps imposée pour la libération doit s’apprécier plus strictement, en présence d’une privation de liberté préventive de nature administrative, n’ayant pas vocation à s’éterniser au-delà du risque qu’elle vise à neutraliser, que pour les privations de libertés survenant dans le cadre d’une procédure pénale auxquelles s’applique habituellement l’article 5§1 c). Ainsi, « dans le cas d’une privation de liberté préventive, une libération (…) doit intervenir au bout de quelques heures et on au bout de quelques jours »[67]. Pour finir, le droit d’être jugé dans un délai raisonnable subit également un sort particulier. Les juges européens estiment ainsi que « lorsqu’il n’est pas engagé de procédure pénale et qu’il n’y aura pas de procès, l’exigence posée au second volet de l’article 5§3 ne peut s’appliquer à la privation de liberté préventive »[68]. Le « lorsque » est ici surabondant puisque, par définition – et c’est précisément pour cela que l’exigence de but a été écartée en l’espèce par la Cour[69] – une privation de liberté préventive ne doit pas donner lieu à procédure pénale ! Et si des soupçons suffisants finissaient par apparaître, on ne raisonnera pas sur le deuxième volet de l’article 5§1 c) mais bien sur le premier, lequel ne pose guère de difficultés. Bref, dès lors que la privation de liberté préventive est de courte durée, une libération rapide suffit. Or, étant donné que la rapidité de la libération est consubstantielle à la notion de privation de liberté préventive de courte durée, autant dire que l’article 5§3 n’est d’aucun intérêt, voire ne s’applique pas à ce type de mesure !

Reste – la Cour tient tout de même à nous rassurer[70] – l’article 5§5, soit le droit de demander réparation pour une privation de liberté qui aurait violé les exigences de l’article 5 de la Convention ! Elle ne le dit pas mais on doit estimer qu’il en est de même pour l’article 5§4, relatif au droit de saisir une juridiction qui statuera sur la légalité de la détention. Cela est heureux ! Et ces garanties ont d’ailleurs été assurées en l’espèce. Cela dit, elles n’ont rien de spécifique aux privations de liberté fondées sur l’article 5§1 c) et il allait de soi qu’elles devaient être respectées.

La privation de liberté préventive de courte durée apparaît donc une mesure tout à fait particulière donnant lieu à une application tout aussi originale de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme : exclusion de l’exigence de but ; non-application de l’obligation de traduire rapidement la personne arrêtée devant un magistrat requise par l’article 5§3 ; et non-application du délai raisonnable de jugement fondé sur le même article.

23. Appréciation critique – Ce type de mesure est à la fois opportune – qui permet à la Cour d’obtenir exactement ce qu’elle veut, à savoir en assurer la légitimation – et importune – en ce qu’elle apparaît comme une violation des exigences de l’article 5.

Car, certes, compte tenu de sa nature, le raisonnement de la Cour paraît cohérent. Il s’agit d’une mesure préventive de type administratif n’intervenant pas dans le cadre d’une procédure pénale, de sorte qu’on ne peut pas s’attendre à ce qu’elle ait pour but ou pour connaissance la présentation de l’individu concerné à une autorité judiciaire ni, a fortiori, à ce qu’elle soit jugée. Il s’agit d’une mesure de courte durée, ce qui implique une libération qui surviendra trop rapidement pour qu’une autorité judiciaire soit saisie. Autrement dit, la privation de liberté préventive de courte durée répond à une logique totalement étrangère à celle des privations de liberté comme la garde à vue ou la détention provisoire, auxquelles les stipulations de l’article 5§1 c) et 5§3 correspondent beaucoup mieux.

Partant, la conclusion normale d’un tel raisonnement n’aurait pas dû être celle d’une application forcée de l’article 5§1 c) et de ses accessoires à la privation de liberté préventive de courte durée mais bien plutôt une exclusion pure et simple de cette dernière de son champ d’application ! La Cour viole à la fois la lettre du texte mais aussi sa logique par une déformation de ce dernier ; elle viole plus généralement l’esprit de l’article 5, dès lors que ces manipulations sont faites au détriment du droit à la liberté !

24. Alternatives – Mais quid alors de la nécessité de permettre aux policiers de remplir leur devoir, qui préoccupe tant les juges dans cette décision ? Il ne faut pas croire qu’il est impossible de la satisfaire sans en même temps violer l’article 5 de la Convention. Il existe des alternatives, de deux sortes au moins.

En premier lieu, pour face au phénomène du hooliganisme, il est totalement possible de fonder des privations de liberté sur l’article 5§1 c), tout en en respectant la lettre et la logique. Il suffit pour cela soit de mobiliser le premier volet de l’article soit de considérer que son second volet (risque imminent d’infraction) s’applique à des comportements pénalement incriminés[71], tels que la tentative ou bien des infractions obstacles, lesquelles ne manquent pas, en tous cas en droit français : association de malfaiteurs[72], participation à un groupement violent[73], pour les infractions du code pénal ; violation des interdictions de circulation ou d’entrée dans les enceintes sportives[74], maintien ou reconstitution d’un groupe dissout[75], pour celles du code des sports. Dans un tel cas, la privation de liberté ne serait plus véritablement préventive et l’exigence de but, ainsi que l’article 5§3 pourraient être appliqués correctement.

En second lieu, l’autre moyen de répondre au hooliganisme consisterait à se fonder sur l’article 5§1 b), dont on a vu qu’il pouvait parfaitement fonder des privations de liberté préventive[76]. A condition que la Cour mette un terme aux incertitudes quant aux critères précis de son application[77], ce texte donnerait une assise particulièrement adéquate à de telles mesures. On peut même penser que si elles devaient être happées par l’article 5§1 c), il ne resterait pas grand’chose à soumettre à l’article 5§1 b), qui se trouverait dès lors dépourvu d’intérêt ! Il resterait alors aux forces de police à faire en sorte de donner des ordres précis, peut-être avec un avertissement en sus, pour que la mesure puisse se trouver, a priori[78], validée sur la base de ce texte. Sans passer pour un libertaire zélé, il nous semble que c’est bien peu demander et faire bien peu obstacle au devoir de maintien de l’ordre et de protection de la sécurité publique dont la police a la bien légitime charge !