Droit au respect de la vie privée et droit des étrangers

Incohérence du système législatif italien en matière d'accès à la procréation médicalement assistée et au diagnostic préimplantatoire

Cour EDH, deuxième section, 28 août 2012, Costa et Pavan c. Italie, req. n° 54270/10.

L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Costa et Pavan, qui a suscité de vives réactions en Italie, a amené la Cour à se prononcer sur une importante question de bioéthique. La décision de la Cour est ambitieuse, tant quant au problème de fond que quant au raisonnement suivi. Porteurs sains de la mucoviscidose, les requérants se plaignaient de ne pas pouvoir accéder en Italie à la procréation médicalement assistée (P.M.A.) et au diagnostic génétique préimplantatoire (D.P.I.) en vue de sélectionner un embryon qui ne soit pas affecté par cette pathologie. En effet, en vertu du droit italien, la procréation médicalement assistée est réservée aux couples stériles ou infertiles ou dont l’homme est affecté par des maladies virales transmissibles sexuellement. Le diagnostic génétique préimplantatoire est, quant à lui, interdit de façon absolue. Les requérants invoquaient à ce titre les articles 8 et 14 de la Convention.

Le chef de violation de l’article 14 est assez rapidement rejeté comme étant manifestement mal fondé dans un deuxième temps de l’analyse. Les requérants invoquaient en effet une discrimination dans l’accès au D.P.I. par rapport aux couples stériles ou infertiles ou dont l’homme est affecté par des maladies virales transmissibles sexuellement. Or, comme il a été dit précédemment, le D.P.I. est interdit à toutes les catégories de personnes, les couples stériles ou infertiles ou dont l’homme est affecté par des maladies virales transmissibles sexuellement ayant seulement accès à la P.M.A. – laquelle, prise isolément, n’est d’aucune utilité pour les requérants.

C’est donc sur le terrain de l’article 8 que la Convention déploie la plus grande partie de son raisonnement, comme c’est le plus souvent le cas dans des affaires mettant en jeu les biotechnologies. La Cour conclut à une violation de l’article 8 au terme d’un raisonnement tout à fait classique, à savoir que le refus d’accès des requérants à la P.M.A. et au D.P.I. est une ingérence non justifiée dans leur droit à une vie privée et familiale. Classique en la forme, ce raisonnement est en revanche fort ambitieux sur le fond. En effet, d’une part, le constat d’une ingérence dans la vie privée et familiale des requérants impliquait une conception assez extensive de la vie privée et familiale (1), laquelle n’est pas forcément surprenante lorsque l’on sait à quelle point cette notion reçoit une acception large dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Plus ambitieuse encore est peut-être l’analyse de la justification de l’ingérence, dans la mesure où celle-ci est l’occasion, pour la Cour, d’un examen de la cohérence globale de la législation italienne en matière de procréation (2).

1. Une conception extensive de la vie privée et familiale

La notion de « vie privée et familiale » a reçu de longue date, dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, une acception plus qu’extensive. La Cour le rappelle elle-même au point 55 de l’arrêt commenté, échantillon non exhaustif mais se voulant représentatif des multiples extensions jurisprudentielles de la notion[1]. Puis, par une sorte d’« entonnoir » argumentatif, elle mentionne au point suivant certaines applications spécifiques de cette notion en matière de ce que l’on pourrait appeler la « technoparentalité », notamment le droit des requérants de voir respecter leur décision de devenir parents génétiques, dans l’arrêt Dickson c. Royaume-Uni[2], et l’accès aux techniques hétérologues de procréation artificielle à des fins de fécondation in vitro, dans l’arrêt S.H. c. Autriche[3]. Ces précédents suffisent à la Cour pour conclure que « le désir des requérants de procréer un enfant qui ne soit pas atteint par la maladie génétique dont ils sont porteurs sains et de recourir pour ce faire à la procréation médicalement assistée et au D.P.I. relève de la protection de l’article 8, pareil choix constituant une forme d’expression de leur vie privée et familiale ».

La Cour apporte donc une nouvelle pierre à cet édifice déjà conséquent qu’est la notion de vie privée et familiale au sens de l’article 8. En l’occurrence, il semble que le principe ici dégagé se rattache plutôt à la vie « familiale », en tant qu’il se rattache à un souhait de parentalité. Mais il est difficile de l’affirmer avec certitude puisque la Cour, comme elle le fait de plus en plus souvent, rattache sa solution à la notion globalisante de « vie privée et familiale »[4].

L’on notera par ailleurs que les précédents qu’utilise la Cour pour étayer sa solution et en minimiser le caractère novateur, à savoir les arrêts Dickson et S.H., peuvent ne pas tout à fait convaincre. En effet, dans ces deux cas, l’affaire concernait l’accès à des techniques permettant de devenir parent : insémination artificielle dans un cas, P.M.A. dans l’autre. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt étudié, à l’inverse, les requérants ne sont pas infertiles : il s’agit d’accéder à une technique permettant d’éviter que leur enfant ne soit atteint d’une maladie spécifique. Il est donc quelque peu fallacieux, de la part de la Cour, de s’appuyer sur des précédents concernant le choix de devenir parent pour étayer une solution qui porte en réalité sur la santé de l’enfant. Il y a donc dans l’arrêt étudié une indéniable innovation en ce qui concerne le champ de l’article 8, qui amène à s’interroger, au-delà, sur les limites de celui-ci.

Cette innovation amène d’ailleurs à une autre remarque. Au tout début de son raisonnement, avant même de rappeler la portée de la notion de vie privée et familiale, la Cour s’attache à rejeter un argument du gouvernement italien en vertu duquel les requérants invoqueraient un « droit à un enfant sain ». Or, selon la Cour, « le droit invoqué par [les requérants] se limite à la possibilité d’accéder aux techniques de la procréation assistée et ensuite au D.P.I. en vue de procréer un enfant qui ne soit pas affecté par la mucoviscidose, maladie génétique dont ils sont porteurs sains ». Un tel droit est, selon la Cour, distinct du droit à un enfant sain en ce que le recours aux techniques en question « n’est pas de nature à exclure d’autres facteurs pouvant compromettre la santé de l’enfant à naitre, tels que, par exemple, l’existence d’autres pathologies génétiques ou de complications dérivant de la grossesse ou de l’accouchement ». Le droit d’accéder à une technique permettant de procréer un enfant exempt d’une affection génétique spécifique est donc distinct, selon la Cour, du droit à un enfant sain. Si l’on peut accepter ce raisonnement, on peut également relever qu’il n’est pas complètement exempt d’un certain byzantinisme. Surtout lorsque le critère de distinction entre les deux est l’existence d’un minimum de « loterie sanitaire » ! On comprend cependant l’intérêt rhétorique de l’opération intellectuelle effectuée par la Cour, qui lui permet d’éviter le rattachement à la Convention d’un droit aux relents eugénistes.

Ceci étant posé, l’existence de l’ingérence était inévitable, la P.M.A. étant réservée en Italie aux couples dont l’homme est porteur de maladies virales sexuellement transmissibles, cependant que le D.P.I. est interdit de manière générale

Restait à déterminer si cette ingérence était justifiée au titre de l’article 8§2. Sur ce point, l’approche de la Cour se fait encore plus ambitieuse.

2. Une ingérence disproportionnée en raison de l’incohérence de la loi italienne

Le requérant convenait que l’ingérence était prévue par la loi, et qu’elle poursuivait un objectif légitime, sous l’angle de la protection de la morale et des droits et libertés d’autrui. Comme souvent, le cœur du problème va donc être la proportionnalité de la mesure.

Ici, le raisonnement de la Cour se fait audacieux et novateur puisqu’elle va apprécier la proportionnalité au regard du système législatif italien pris dans son ensemble, pour mieux en soulever l’incohérence. En effet, elle remarque que la loi italienne interdit l’utilisation des technologies médicales aux fins de prévenir la conception d’un enfant porteur d’une maladie génétique incurable pour des motifs de protection de la santé de « l’enfant » et de la femme, de dignité et de liberté de conscience des professions médicales et dans l’intérêt d’éviter le risque de dérives eugéniques. Mais dans le même temps, ce même système législatif permet aux femmes enceintes de recourir à une interruption médicale de grossesse lorsque la même maladie génétique incurable est détectée au cours d’un examen prénatal. Or, il va de soi que les risques liés à la P.M.A. et au D.P.I., en particulier les risques de dérive eugéniste, s’attachent tout autant à l’interruption médicale de grossesse lorsque le fœtus est atteint d’une maladie génétique.

La Cour s’aventure même sur le terrain, quelque peu glissant en la matière, de l’argument a fortiori en relevant que le niveau de développement du fœtus qui fait l’objet de l’interruption de grossesse « est évidemment bien plus avancé que celui d’un embryon ».

Elle insiste ensuite sur les conséquences lourdes de l’interdiction sur la vie privée et familiale des requérants, puisque la mère n’a pas d’autre choix, pour éviter que son enfant ne soit atteint de mucoviscidose, que d’entamer une grossesse par les voies naturelles et de procéder à des I.M.G. lorsqu’un examen prénatal montre que le fœtus est malade. La Cour insiste en outre sur le degré d’angoisse auquel la requérante est soumise, dans la mesure où, dans l’impossibilité de procéder à un D.P.I., aurait comme seule perspective de maternité celle liée à la possibilité que l’enfant soit affecté par la maladie litigieuse et, d’autre part, la souffrance dérivant du choix douloureux de procéder, le cas échéant, à un avortement thérapeutique.

Cette analyse de la proportionnalité en termes de cohérence de la législation est tout à fait intéressante, en ce qu’elle manifeste un nouvel exemple, sinon d’influence mutuelle, en tout cas d’harmonie argumentative entre la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union européenne. On peut en effet rapprocher le raisonnement de la Cour de Strasbourg dans l’arrêt commenté de celui développé par la Cour de justice, notamment (mais non exclusivement) dans sa jurisprudence relative aux jeux en ligne. La Cour de justice admet en effet que des Etats réglementent et limitent sur leur territoire l’accès des consommateurs à des jeux de hasard en ligne, eu égard aux motifs d’intérêt général que constituent la lutte contre l’addiction aux jeux, la lutte contre la criminalité organisée, etc. Cependant, le juge de Luxembourg ne considère de telles mesures comme proportionnées que si elles s’inscrivent dans un système législatif et réglementaire cohérent au regard de ces objectifs. Ainsi, un monopole étatique sur les jeux peut être jugé incohérent au regard du motif invoqué de protection de l’ordre public social si, par ailleurs, l’Etat déploie une politique de forte expansion du jeu, dans le but d’en tirer des recettes financières, et incite les consommateurs à jouer[5].

L’on peut cependant remarquer que ce type de raisonnement, appliqué en matière de droits de l’homme, peut présenter certains risques, et notamment celui d’un alignement par le bas. C’est en effet parce que l’Italie autorise l’avortement en cas de détection d’une maladie génétique que la Cour estime incohérent d’interdire la P.M.A. assortie d’un D.P.I. pour sélectionner un embryon exempt de cette même maladie. L’Italie pourrait donc tout à fait tirer les conséquences de cet arrêt… en restreignant le droit à l’avortement, de façon à lever la contradiction ! On peut certes estimer cette hypothèse peu vraisemblable. Néanmoins, dans des domaines aussi sensibles, où la morale et une certaine conception de la dignité humaine et de la vie humaine se trouvent confrontés aux droits fondamentaux et aux aspirations individuelles, la prudence est de mise, et l’issue n’est jamais certaine…

Notes de bas de page