Droit au respect de la vie privée et droit des étrangers

La conformité à la Convention européenne des droits de l'homme de l'interdiction d'adoption d'enfants recueillis en kafala : réflexions de droit international privé

CEDH,  Cinquième Section, 4 octobre 2012, Harroudj c/ France, Req. n° 43631/09.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme, comme l’affirmait Patrick Courbe, « irradie l’ensemble des secteurs du droit positif et l’on imagine difficilement que le droit international privé puisse, ou doive, y échapper »[1]. Ainsi, la Cour a eu à se prononcer à de nombreuses reprises, de façon plus ou moins satisfaisante[2], sur des problèmes complexes de droit international privé[3]. Toutefois, en cinquante ans d’activité, c’est la première fois que les juges strasbourgeois sont confrontés à la délicate question de la kafala[4].

La kafala est une institution de droit musulman qui vient palier les conséquences de la prohibition de l’adoption dans les pays islamiques. Cette prohibition remonte à l’époque du Prophète qui tomba amoureux de la femme de son fils adoptif, Zaïd. Le prophète obligea donc son fils à répudier sa femme pour qu’il puisse se marier avec elle. Face au scandale soulevé par cette union, Mahomet déclara avoir reçu la visite de l’ange Gabriel selon qui « Dieu n’a pas fait (…) que vos fils adoptifs soient comme vos fils »[5]. C’est ainsi que l’article 46 du code algérien de la famille prévoit désormais que « l’adoption est interdite par la charia et par la loi ». La kafala est, elle, définie comme l’engagement bénévole du recueillant – kâfil – de prendre en charge l’entretien, l’éduction et la protection de l’enfant recueilli – makfoul – sans créer de lien de filiation entre eux. Mais alors, qui aurait cru que les méandres sentimentaux du fils du Prophète se retrouverait un jour à l’origine d’une affaire devant le Palais des droits de l’Homme de Strasbourg ?

En l’espèce, la requérante, de nationalité française, obtint le droit de recueil légal (kafala) d’un enfant né en Algérie, d’un accouchement sous X et d’un père inconnu, deux mois après sa naissance. Les autorités algériennes autorisèrent l’enfant à prendre le nom de la requérante et à s’établir en France. Deux ans après son arrivée sur le territoire français, la requérante sollicita l’adoption plénière de l’enfant. Se fondant sur l’article 370-3 du Code civil, le Tribunal de Grande Instance rejeta sa demande, ce qui fut confirmé par la Cour d’Appel de Lyon et entériné par la Cour de cassation.

En effet, l’article 370-3, issu de la loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale, prévoit au terme de son deuxième alinéa que « l'adoption d'un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ». Or en l’espèce l’enfant n’est pas né en France et sa loi nationale, la loi algérienne, prohibe l’adoption.

La requérante décida alors de saisir la juridiction strasbourgeoise en invoquant une violation du droit au respect de sa privée et familiale, au sens de l’article 8 de la Convention, au motif qu’il était de l’intérêt de l’enfant qu’un lien de filiation soit établi avec elle. En outre, elle se plaint d’une violation de l’article 14 de cette même Convention au motif que le refus d’adoption de l’enfant constituait une différence de traitement fondée sur sa nationalité et son lieu de naissance.

La question qui se posait aux juges de la cinquième section de la Cour était donc la suivante : le refus d’adoption d’un enfant opposé à une mère qui l’avait accueilli en kafala au motif que la loi nationale de ce dernier prohibe une telle adoption est-il constitutif d’une atteinte, discriminatoire ou non, à la vie privée et familiale des intéressés ?

Aussi complexe soit la question, les juges européens ont estimé, à l’unanimité et sans formuler de quelconque opinion dissidente, que la position de la France sur la kafala n’est pas contraire aux articles 8 et 14 de la Convention.

Pourtant, la position française, découlant de la loi du 6 février 2001, qui est venue mettre fin à une jurisprudence souple permettant la transformation de la kafala en adoption sous certaines conditions, ne fait pas l’unanimité en France. Ainsi, les rapports du Défenseur des enfants et du Conseil supérieur de l’adoption ont relevé les difficultés engendrées par l’absence de lien de filiation entre l’enfant recueilli et le recueillant, ce qui a d’ailleurs conduit le Médiateur de la République à recommander d’ouvrir l’accès à l’adoption simple pour les enfants recueillis dans le cadre d’une kafala.

Au terme d’une analyse de droit comparé, la Cour relève cependant qu’aucun Etat n’assimile une kafala établie à l’étranger à une adoption mais plutôt à une tutelle, une curatelle ou un placement en vue de l’adoption[6]. La Cour estime donc qu’il n’y a pas de communauté de vue entre les Etats membres. En l’absence de consensus européen sur la question, la marge d’appréciation laissée aux Etats ne pouvait qu’être importante, d’autant plus que l’article 8 ne garanti pas le droit à l’adoption[7]. La Cour se positionne donc sur le terrain des obligations positives en vertu desquelles les Etats doivent permettre la formation et le développement des liens familiaux[8] et accorder une protection juridique rendant possible l’intégration de l’enfant dans sa famille[9]. Or les juges relèvent que l’intéressé ne se plaint pas d’obstacle majeur dans le déroulement de sa vie familiale. C’est ainsi qu’ils ont estimé que le refus d’adoption ne heurtait pas le bon déroulement des liens familiaux entre l’enfant recueilli et la requérante et partant, n’était pas constitutif d’une violation des articles 8 et 14 de la Convention.

Si cet arrêt peut paraître critiquable en ce que la Cour semble avoir minimisé les conséquences néfastes du refus d’adoption d’enfants recueillis par kafala[10], il est riche de réflexions quant à l’appréhension du droit international privé par les juges européens.

En effet, par le biais d’un surprenant obiter dictum, la Cour « opère une distinction entre d’une part, la présente espèce où le droit de l’Etat défendeur se limite à ne pas assimiler la kafala à une adoption et à désigner la loi personnelle de l’enfant pour déterminer si une telle adoption est possible, et d’autre part, l’arrêt Wagner, dans lequel elle a décidé que les juges luxembourgeois, en prenant une décision de refus d’exequatur d’adoption prononcé par un tribunal péruvien, avaient passé outre le statut juridique valablement créé à l’étranger »[11].

Dans cette dernière affaire, une mère célibataire de nationalité luxembourgeoise a fait l’objet d’un jugement péruvien prononçant l’adoption plénière d’un enfant au Pérou. Une reconnaissance de plein droit avait été mise en place pour les personnes célibataires ayant obtenu un jugement d’adoption à l’étranger. Cependant la transcription automatique de tels jugements sur les registres d’état civil luxembourgeois a été abrogée antérieurement à la demande de la requérante. Aussi, la requérante dû demander l’exequatur du jugement d’adoption péruvien. Toutefois, les juridictions luxembourgeoises ont refusé de conférer l’exequatur à cette décision au motif que le juge péruvien n’a pas appliqué la loi normalement compétente. En effet, en application des règles de conflit de lois luxembourgeoises, la loi normalement compétente était la loi nationale de l’adoptant, en l’occurrence la loi luxembourgeoise. Or, cette dernière réserve l’adoption plénière aux couples mariés. La requérante n’étant pas mariée, son adoption n’a pu recevoir force exécutoire au Luxembourg. Les juges européens ont considéré que le refus d’exequatur de ladite décision constituait une violation de la Convention EDH et notamment du droit au respect de sa vie familiale. Selon eux, la vie familiale constituée à l’étranger – au Pérou – est opposable dans l’ordre juridique du for – le Luxembourg – malgré le refus d’exequatur du jugement péruvien. La Cour considère ainsi que la vie familiale, au sens de l’article 8, est née « du statut juridique créé valablement à l’étranger ». La Cour estime alors que l’absence de reconnaissance d’une situation valablement créée à l’étranger pourrait être constitutive d’une atteinte à la vie familiale des requérants.

Cette affaire avait mis en lumière la volonté des juges européens de « favoriser la continuité des relations privées internationales »[12] et ainsi d’éviter la création de « situations boiteuses » (c’est à dire une situation reconnue dans un Etat mais pas dans un autre). Toutefois, si la volonté d’éviter la création de situations boiteuses était justifiée dans l’affaire Wagner par l’intérêt supérieur de l’enfant[13] et l’espérance légitime de la requérante de voir leur situation valablement créée à l’étranger être reconnue dans l’Etat d’accueil, elle est justifiée dans la présente affaire par « l’intérêt de l’Etat d’entretenir de bonnes relations diplomatiques avec les pays interdisant l’adoption »[14], que la Cour appelle pudiquement « l’intérêt public »[15], puisque l’enfant recueilli n’entretien plus aucun lien avec son pays d’origine et ne pourrait donc être affecté par la non reconnaissance, en Algérie, de l’adoption prononcée en France.  Dès lors, la Cour justifie le refus des juridictions françaises opposé à la requérante par la conformité de la règle de conflit de lois de l’article 370-3 du Code civil aux Conventions de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale et du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants. Les juges strasbourgeois confirment ainsi la marge d’appréciation des Etats quant à la « manière dont ils réceptionnent (la kafala) dans leurs droits nationaux et envisagent les conflits de lois qui se présentent »[16].

Les juges européens semblent donc laisser une plus grande marge d’appréciation aux Etats concernant l’application de leurs règles de conflit de lois visant à créer, sur leur territoire, une situation juridique prohibée à l’étranger que concernant la reconnaissance d’une situation juridique valablement créée dans un Etat étranger prohibée sur leur territoire. Cependant, il semble que la difficulté d'appréhender l’intérêt supérieur de l’enfant d'une espèce à l'autre va à l’encontre d’une interdiction absolue d’adoption d’enfants de statut personnel prohibitif car « à trop embrasser un raisonnement statutiste, c'est l'enfant lui-même qui sera mal étreint »[17].

Quoiqu’il en soit, en prenant soin de distinguer cette affaire de l’arrêt Wagner, la Cour européenne des droits de l’Homme parait confirmer le principe de reconnaissance des situations valablement créées à l’étranger. En effet, le refus d’un Etat de reconnaitre une situation familiale cristallisée dans un autre Etat, est de nature, s’il met à mal la protection effective de la vie familiale des intéressés, à entrainer une violation de la Convention. La position de la Cour de Strasbourg sur les affaires d’insémination artificielle, de mère porteuse ou encore d’adoption par des personnes de même sexe, actuellement pendantes devant elle, est donc vivement attendue et ne manquera pas de faire l’objet d’importants débats doctrinaux…

Notes de bas de page

  • COURBE (P.), « Le droit international privé et les difficultés d'insertion de la Convention dans le système français », in Quelle Europe pour les droits de l'Homme ?, Bruylant, 1996, p. 249.
  • V. MARGUENAUD (J.-P.), « Les gros sabots de la Cour EDH et les arabesques du droit international privé », RTD Civ., 2008, p. 646.
  • V. MARCHADIER (F.), Les objectifs généraux du droit international privé à l’épreuve de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, Bruylant, 2007.
  • V. SANA-CHAILLE DE NERE (S.), « La kafala et le droit international privé : besoin de qualification », Dr. Famille, n°1, janvier 2009.
  • V. FULCHIRON (H.), « Adoption sur kafala ne vaut » D. 2007, p. 816.
  • V. §21 de l’arrêt.
  • Cour EDH, 22 janvier 2008, E.B. c/ France, Req. n° 43546/02. GOUTTENOIRE (A) et SUDRE (F.), JCP G,  2008, II, 10071. MARGUENAUD (J.-P.), RTD Civ., 2008, p. 249. HAUSER (J.), D.  2010, p. 2269.
  • Cour EDH, 15 mars 2012, Gas et Dubois c/ France, Req. n° 25951/07. HERVIEU (N.) in « Lettre Actualité Droits-Libertés » du CREDOF, 16 mars 2012. GOUTTENOIRE (A.) et SUDRE (F.), JCP G, 2012, p. 961.
  • Cour EDH, 28 juin 2007, Wagner et J.M.LW. c/ Luxembourg , Req. n° 76240/01. MARGUENAUD (J.-P.), RTD Civ., 2007, p. 738. MARCHADIER (F.), D.  2007, p. 2700.
  • V. en ce sens HERVIEU (N.), « L’adoption internationale aux prises avec la kafala sous le regard européen » in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 8 octobre 2012.
  • V. §47 de l’arrêt.
  • MARCHADIER (F.), « La protection européenne des situations constituées à l’étranger », D.  2007, p. 2700.
  • V. KESSLER (G.), « La consolidation des situations illicites dans l’intérêt de l’enfant », Dr. Famille, n° 7, juillet 2005.
  • V. §34 de l’arrêt.
  • La Cour considère ainsi que la France « respecte le pluralisme culturel et ménage un juste équilibre entre l’intérêt public et celui de la requérante » (§51).
  • V. §50 de l’arrêt.
  • MUIR WATT (H.), « Vers l’inadoptabilité des enfants de statut personnel prohibitif ? », Rev. Crit. DIP, 1999, p. 469.