Droit à la liberté et à la sûreté

La détention de sûreté allemande : un phœnix ayant pleinement achevé son processus de résurrection

 CEDH, Grande chambre, Ilnseher c/ Allemagne, 4 décembre 2018, req. n° 10211/12 et 27505/14.
 

Rappelons-nous, à l’époque où Jean de la Fontaine, au travers ses habiles fables, faisait parler les animaux, le renard, rusé et malicieux, convoitait le fromage qu’un corbeau, perché sur sa branche, tenait en son bec ; aux fins de lui faire lâcher prise, il s’employa à le flatter, en ces mots : « Que vous êtes joli ! Que vous me semblez beau ! Sans mentir, si votre ramage se rapporte à votre plumage, vous êtes le Phénix des hôtes de ces bois ». On connaît la suite : le stratagème porta ses fruits, le corbeau laissa tomber sa proie, permettant au renard de parvenir à ses fins. Dès lors, il semblerait que la comparaison avec le phénix s’apparente à un compliment – compliment que l’on se serait volontiers abstenu d’adresser à la détention de sûreté. Et pourtant, par l’affaire Ilnseher contre Allemagne[2], en date du 4 décembre 2018, la CEDH entérine sa position, déjà exposée à l’occasion de l’arrêt Bergmann et ce faisant, signe la résurrection, pleine et achevée, de la détention de sûreté allemande.

À l’origine de la requête devant les juges de Strasbourg, se trouve un requérant, lequel commit, en juin 1997, alors qu’il était âgé de 19 ans, un meurtre dans des circonstances particulièrement sordides ; ainsi, en recourant à une force considérable et en s’aidant d’un câble, d’une branche d’arbre et de ses mains, il étrangla une femme et s’adonna à des actes de masturbation sur la victime dévêtue – venant ajouter à la violence du crime une connotation de nature sexuelle.

En 1999, soit à l’âge de 21, il fût déclaré coupable du meurtre et condamné à dix ans d’emprisonnement. Le tribunal estima que sa responsabilité pénale demeurait pleine et entière au moment des faits, les experts n’ayant pas conclu à l’existence de troubles particuliers, ni même à la présence d’une déviance de nature sexuelle.

Cinq jours exactement avant la fin de sa condamnation, une modification de la législation en cours intervint ; en effet, le 12 juillet 2008, une nouvelle disposition législative, relative au droit des mineurs[3], entra en vigueur, permettant un placement en détention de sûreté subséquente des personnes condamnées en vertu du droit pénal applicable aux jeunes délinquants. Autrement dit, alors que le requérant était parvenu au terme de sa peine d’emprisonnement, il fut placé en détention de sûreté provisoire, en vertu de l’article 275a §5 du Code de procédure pénale[4].

Le 22 juin 2009, le tribunal régional de Ratisbonne – où siégeait le juge à l’encontre duquel sera dirigé le grief tiré de son manque d’impartialité – ordonna la rétention de sûreté subséquente du requérant[5]. Ainsi, se fondant sur les conclusions rendues par deux experts, le tribunal estima que le requérant « nourrissait toujours des fantasmes sexuels violents et qu’il existait un risque élevé qu’il commît de nouveau des infractions sexuelles graves, notamment des meurtres à caractère sexuel » s’il était remis en liberté[6]. Le requérant forma un pourvoi contre le jugement du tribunal régional de Ratisbonne, lequel fut rejeté par la Cour de justice fédérale.

Le 4 mai 2011, dans un arrêt de principe, la Cour constitutionnelle fédérale accueillit le recours formé par le requérant ; elle annula le jugement du tribunal régional, ainsi que l’arrêt de rejet de la Cour de justice fédérale, et renvoya l’affaire devant le tribunal régional. En effet, elle conclut à l’inconstitutionnalité de l’ordonnance de placement en détention de sûreté provisoire et estima qu’il avait été porté atteinte au droit à la liberté du requérant, ainsi qu’au principe de la protection constitutionnelle des attentes légitimes garantie dans un État de droit.

Le lendemain, le requérant demanda sa remise en liberté immédiate, comme conséquence de l’annulation du jugement rendu par le tribunal régional de Ratisbonne, par lequel il avait été ordonnée sa détention de sûreté subséquente ; selon lui, cette dernière était désormais privée de base légale. Mais le 6 mai 2011, le même tribunal régional ordonna de nouveau le placement du requérant en détention de sûreté provisoire[7]. De nombreux autres recours s’ensuivirent qui, tous, restèrent sans succès. Finalement, le 3 août 2012, le tribunal régional de Ratisbonne ordonna, une nouvelle fois, la détention de sûreté subséquente du requérant – en se fondant, d’une part, sur la personnalité du requérant, l’évolution de sa dangerosité, la probabilité élevée du risque de commission d’infractions à caractère violent ou sexuel et, d’autre part, sur l’existence d’un trouble mental (art. 1 §1 de la loi sur l’internement thérapeutique) prenant sa source dans le sadisme sexuel du requérant[8]. Sur ce dernier point, le tribunal se fia aux rapports établis par deux experts, qui notaient la persistance des troubles, de même qu’il tint à préciser qu’il n’était pas nécessaire que le trouble mental fût d’une intensité telle qu’il exclût ou atténua la responsabilité pénale du requérant.

Le requérant forma un pourvoi en cassation contre le jugement du tribunal régional, en alléguant que sa détention de sûreté « rétrospective » était illégale et que le juge qui avait participé à l’élaboration de la décision, pour avoir siégé dans le même tribunal précédemment et déjà connu de l’affaire, manquait d’impartialité. Le 5 mars 2013, la Cour fédérale de justice rejeta le pourvoi du requérant.

Le 11 avril 2013, le requérant saisit la Cour constitutionnelle fédérale, estimant que l’ordonnance rétrospective relative à son placement en détention de sûreté avait emporté violation du principe de non-rétroactivité des peines consacré par l’article 7 §1 de la Convention, ainsi que de sa liberté garantie par l’article 5 §1 du même texte. Enfin, il arguait du manque d’impartialité du juge et partant, du non-respect de l’article 6 §1. Le 5 décembre 2013, la Cour constitutionnelle fédérale refusa d’examiner son recours constitutionnel, sans prendre la peine de motiver sa décision.

Par suite, le tribunal régional de Ratisbonne examina à intervalles réguliers la nécessité de sa détention de sûreté, concluant, à chaque fois à son maintien, eu égard à la persistance de ses troubles et partant, à l’existence de sa dangerosité. Ces constats successifs étaient corroborés par les rapports des experts, qui concluaient tous à l’existence d’un sadisme sexuel facteur de risques.

Ses multiples recours ayant été infructueux, Monsieur Ilnseher saisit la Cour européenne des droits de l’homme du chef de plusieurs violations. Ainsi, le requérant allégua que sa détention de sûreté « rétrospective », autrement dit que l’application rétroactive de celle-ci, méconnaissait les articles 5 §1 et 7 §1 de la Convention et ce faisant, emportait respectivement violation de son droit à la liberté et du principe de non-rétroactivité des peines. Il ajouta que l’article 6 §1 (procès équitable) n’aurait pas été respecté pour deux raisons : violation du droit à être jugé dans un délai raisonnable – les juridictions n’auraient pas statué à bref délai – et défaut d’impartialité du juge – particulièrement concernant l’ordonnance de placement en détention de sûreté « rétrospective ».

En outre, il faut apporter un élément de précision et bien distinguer deux périodes : d’une part, celle qui s’étend du 6 mai 2011 au 20 juin 2013, au cours de laquelle le requérant fut détenu dans une aile de la prison de Straubing, et, d’autre part, la période au-delà du 20 juin 2013, à partir de laquelle il fut placé dans un centre spécialisé. Pour la première période, le Gouvernement fit une déclaration unilatérale[9], par laquelle il reconnut expressément la violation des articles 5 et 7 §1 de la Convention, le requérant n’ayant pas été détenu dans un établissement propre à accueillir des patients atteints de troubles mentaux. Aussi, cette partie de la requête a-t-elle été rayée du rôle, de sorte qu’elle ne relève plus de l’affaire et à ce titre, doit être soustraite à l’examen de la Grande chambre. Dès lors, cette dernière va devoir se contenter d’évaluer la compatibilité de la détention de sûreté aux articles 5 et 7 §1, uniquement pour la période qui court à compter du 20 juin 2013.

La 5e section de la Cour a été saisie de la requête et s’est prononcée le 2 février 2017[10]. Elle a estimé, à l’unanimité, qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 5 §1, ni même de l’article 7 §1 de la Convention à raison de la détention de sûreté du requérant à compter du 20 juin 2013. De même, elle a conclu à l’absence de violation des article 5 §4, s’agissant de la durée de la procédure de contrôle juridictionnel de la détention de sûreté provisoire du requérant, et 6 §1, en considération du défaut d’impartialité allégué du juge[11]. Le 15 mars 2017, le requérant sollicita un renvoi devant la Grande chambre, qui lui fût accordé.

Aussi, celle-ci faisait face à un quadruple problème de droit, en ce que la requête formulait quatre griefs de violation, que l’on pourrait répartir en deux catégories distinctes : deux d’entre eux touchaient au fond du Droit, tandis que les deux autres se rapportaient à la forme, autrement dit à des questions de procédure. S’agissant, d’une part, des griefs de nature substantielle, ils étaient relatifs à deux aspects de la détention de sûreté : son aspect privatif de liberté, au travers la conformité à l’article 5 §1, et son aspect rétroactif, mettant en jeu sa compatibilité au regard de l’article 7 §1 de la Convention. S’agissant, d’autre part, des griefs de nature processuelle, ils étaient de deux sortes : l’un mettait en cause la durée raisonnable du recours sur la régularité du maintien en détention de sûreté, questionnant sa conformité à l’article 5 §4, tandis que l’autre portait sur l’impartialité du juge amené à se prononcer sur l’ordonnance de placement en détention de sûreté subséquente, obligeant à se placer du côté de l’article 6 §1 de la Convention en évaluant la compatibilité de la procédure avec les standards du procès équitable.

Les deux derniers griefs, qui sont des chefs de violation tirés de la procédure – délai raisonnable et impartialité – ne soulèvent guère de difficultés et à ce titre, nous semblent dénués d’intérêt véritable. Cette absence d’intérêt se déduit aisément de deux éléments : d’abord, l’absence de violation, au regard de l’article 5 §4, paraît à ce point évidente qu’elle recueille l’unanimité des voix et, ensuite, s’agissant de la violation alléguée de l’article 6 §1 de la Convention, la Grande chambre ne fait que « reprendre à son compte », ainsi qu’elle le dit elle-même, l’argumentaire précédemment développé par la chambre, sans véritablement y ajouter – tant dans le récapitulatif des principes pertinents, que dans leur application au cas d’espèce. Non seulement aucune violation ne sera caractérisée sur le fondement de ces articles mais, en sus, leur analyse ne présente pas un intérêt substantiel.

En revanche, la position de la Grande chambre, sur la compatibilité de la détention de sûreté aux articles 5 §1 et 7 §1, était autrement plus attendue, la conformité de l’internement de sécurité ayant déjà soulevé de nombreux questionnements sur ces deux aspects, que l’on pourrait d’ailleurs qualifier de véritables points d’achoppement. En effet, après avoir jugé la détention de sûreté contraire à ces deux articles, dans un arrêt retentissant du 17 décembre 2009, la Cour européenne avait fait volte-face dans l’affaire Bergmann, en janvier 2016, estimant que les modifications législatives ultérieures auxquelles s’étaient livrées les autorités allemandes à l’endroit de la détention de sûreté devaient être considérées comme suffisantes[12]. Dès lors, il restait à savoir si les juges de Strasbourg allaient réitérer leur position, et faire de l’affaire Bergmann un véritable arrêt de principe[13], ou s’ils estimeraient préférable de revenir à leurs premières affirmations en renouant avec leurs conclusions de l’affaire M c/ Allemagne, la première hypothèse semblant nettement plus probable que la seconde.

Avant de se positionner sur cette question, la Cour européenne va souhaiter faire quelques précisions de nature terminologique, en introduisant, au sein de sa jurisprudence relative à la détention de sûreté allemande, certaines nuances sémantiques. Là réside l’un des apports de ce nouvel arrêt. La Cour EDH estime nécessaire, au préalable, de venir préciser son vocabulaire, en éclairant la détention de sûreté de sa lanterne terminologique ; d’ailleurs, elle consacre un paragraphe entier à cette question, qu’elle intitule symboliquement « terminologie »[14]. Ces précisions doivent être énoncées dès nos propos introductifs, aux fins de poser très clairement le cadre de l’analyse. La Cour EDH vient énoncer ce qu’est la détention de sûreté « subséquente », censée se substituer à l’expression de « détention de sûreté rétroactive » ou « détention de sûreté ordonnée rétroactivement »[15]. Il s’agit d’une détention de sûreté « qui a été imposée à un délinquant condamné dans le cadre d’un jugement rendu séparément de sa condamnation et postérieurement à celle-ci », et qui présenterait un élément rétrospectif – lié à la condition tenant à la condamnation à une peine de prison pour une infraction grave – et un élément prospectif – qui réside dans l’anticipation des risques de commission d’une nouvelle infraction. Cette détention de sûreté subséquente reposerait, « pour l’essentiel sur un trouble mental qui existe au moment où la mesure est imposée et qui rend la personne dangereuse[16] ». Désormais, il serait plus indiqué de parler, à son endroit, de « détention de sûreté subséquente », ou comment se débarrasser opportunément du gênant qualificatif « rétroactif » qui pouvait faire douter de la conformité de ce dispositif à la Convention européenne… Toutefois, ce n’est pas le changement de mots, la substitution de termes, qui va changer le fond du problème, à savoir la rétroactivité d’un dispositif qui s’apparente étrangement à une peine ; ils ne pourront, au mieux, qu’occulter très partiellement, et somme toute très provisoirement, la difficulté. On ne saurait pervertir la réalité en l’entourant de termes plus « admissibles juridiquement » ; sa vraie nature reste apparente et relativement évidente, de sorte que le subterfuge ne prend pas[17].

En outre, après s’être livrée à ces précisions techniques, la Cour va s’attacher à entériner sa position tenue dans l’arrêt Bergmann, tant sur le motif justifiant la privation de liberté – article 5 §1 e) (aliénation) – que sur la qualification de la détention de sûreté au regard de l’article 7 §1 – qu’elle se refuse à considérer comme une peine. Par conséquent, en procédant de la sorte, elle va déclarer la détention de sûreté conforme à la Convention européenne, tant sur son aspect privatif de liberté que sur celui ayant trait à son caractère rétroactif. Là réside, à notre sens, le second apport de cet arrêt. En effet, l’intention de la CEDH apparaît alors clairement ; il s’agit d’ancrer sa jurisprudence dans plus de certitude, en réaffirmant fermement sa position. Ce faisant, elle espère certainement qu’il en sortira davantage de cohérence et que l’affaire Bergmann fera office de précédent[18]. D’ailleurs, cette volonté, de conforter l’arrêt Bergmann, se retrouvait déjà devant la 5e section de la Cour, qui renvoyait massivement aux conclusions de l’affaire Bergmann[19]. Devant la Grande chambre, à présent, les juges n’hésitent pas à qualifier l’arrêt Bergmann d’ « arrêt de principe[20] », inscrivant donc la présente affaire dans sa droite ligne, ainsi qu’ils se plaisent à l’affirmer à de multiples reprises.

Aussi, en ce que la Cour conforte doublement sa position, apparaît-il nécessaire d’envisager, en premier lieu, la confirmation de l’arrêt Bergmann au regard de l’article 5 §1 e) (I), avant de mettre au jour, en second lieu, la confirmation de l’arrêt Bergmann au regard de l’article 7 §1 (II).

I. La confirmation de l’arrêt Bergmann au regard de l’article 5 §1 e) de la Convention

La confirmation se réalise sous deux angles : d’une part, sous l’angle de la justification de la détention de sûreté (A), et, d’autre part, sous l’angle de son régime (B). Pour la Cour européenne, tandis que le premier se rattache à la légalité de la privation de liberté, le second a trait à sa régularité. En effet, selon elle, pour que la détention de sûreté puisse rentrer dans le moule de l’article 5 §1, encore faut-il que celle-ci soit justifiée par l’état d’aliénation du sujet et qu’elle réponde à un régime spécifique, destiné à s’accorder avec la particularité liée à l’existence de troubles mentaux[21].

A. Une confirmation sous l’angle de la justification de la privation de liberté : le fondement tiré de la notion d’« aliéné »

Comme le rappellent régulièrement les juges de Strasbourg, pour être considérée comme justifiée, la privation de liberté doit impérativement relever de l’un des motifs figurant dans la liste exhaustive – de a) à f) – dressée à l’article 5 §1 de la Convention. Or, parmi ceux-ci, il semblerait que l’état d’aliénation ait été perçu comme celui présentant le plus grand potentiel de conformité à la Convention, c’est-à-dire comme le plus susceptible de faire échapper la détention de sûreté aux foudres des juges européens. Aussi, pour cette raison, la justification – en l’occurrence le recours à l’état d’aliénation du sujet – pourrait aisément passer pour opportuniste, bien qu’elle soit encore insuffisante, car impropre à justifier l’intégralité du dispositif d’internement de sécurité.

Cette justification est opportuniste à deux égards : d’abord, en ce qu’elle permet d’inscrire la détention de sûreté dans le registre de la légalité, en lui associant l’un des motifs prévus à l’article 5 §1, quitte à étirer considérablement la notion d’ « aliéné » au point de la déformer, et, ensuite, en ce qu’elle va autoriser la prolongation de l’enfermement du condamné à l’issue de l’exécution de sa peine, alors même que cette dernière est supposée être purgée, repoussant habilement les limites de la pénalité[22].

En effet, la Cour européenne ayant rejeté la justification de la détention de sûreté par les alinéas a) (privation de liberté après condamnation)[23] et c) (privation de liberté infligée en considération de l’existence de « motifs raisonnables de croire à la nécessité d’empêcher la commission d’une infraction »)[24], il ne lui restait pas d’autre choix que de trouver une nouvelle hypothèse de privation de liberté, aux risques pour l’État allemand de subir une seconde condamnation[25]. C’est désormais chose faite avec la référence opportuniste[26] à la notion d’ « aliéné ». Or, ce rattachement se fait au prix d’une argumentation pour le moins hasardeuse, qui semble révéler un certain désengagement des juges européens dans le contrôle et l’appréciation de la notion d’ « aliéné ». Ainsi, après avoir énoncé que le terme « aliéné » devait se concevoir de manière autonome et ne se prêtait guère à un sens précis, la Cour rappelle les trois conditions cumulatives nécessaires à la caractérisation de l’état d’aliénation : l’établissement de l’existence du trouble mental au moyen d’une expertise médicale objective, la légitimation de l’internement par le caractère ou l’ampleur du trouble mental et enfin, la caractérisation de la persistance du trouble mental préalablement à toute décision visant à prolonger l’internement. Toutefois, la Cour limite immédiatement la portée de ces conditions en reconnaissant aux États une liberté d’appréciation optimale en la matière ; bien plus qu’une marge d’appréciation – qui impliquerait que la Cour demeure libre d’intervenir en encadrant l’interprétation qu’en retiennent les États – la Cour parle de pouvoir « discrétionnaire[27] » à leur endroit, toutes les fois où ils ont à se prononcer sur l’internement d’un individu comme « aliéné ». Or, par définition, ce qui est « discrétionnaire » frôle l’arbitraire, en conférant un pouvoir illimité à celui auquel cette faculté est reconnue ; ce dernier peut en disposer « comme il le veut, et autant qu’il le veut[28] ». Dès lors, la référence à ce caractère « discrétionnaire » pourrait laisser croire que la Cour européenne se désinvestit de son contrôle et ainsi, relâche complètement sa vigilance. Ce n’est pourtant pas ce que semble dire la Cour européenne puisqu’elle maintient l’hypothèse d’un contrôle ; dès lors, soit le choix des mots est maladroit, soit les juges se contredisent car ce qui est discrétionnaire, par principe, est insusceptible de contrôle et celui qui se voit reconnaître un tel pouvoir se garde bien, en général, de l’exercer sous la subordination d’un autre. Quoiqu’il en soit, et bien que la Cour détaille chacune des trois conditions, l’on ne pourra s’empêcher de noter qu’elle minimise considérablement son rôle ; et si l’éventualité d’un contrôle demeure, ce dernier ne semble pas véritablement poussé[29].

En outre, la juridiction strasbourgeoise n’en serait pas à une contradiction près, elle qui se plait à répéter que « les motifs admissibles de privation de liberté énumérés à l’article 5 §1 appellent une interprétation étroite », pour finalement retenir une acception excessivement large de la notion d’ « aliéné », au point de faire dire à certains que cette dernière serait devenue une notion « fourre-tout[30]». En effet, aux termes de celle-ci, il faudrait dissocier entre responsabilité pénale et aliénation, la condamnation au titre de la responsabilité pénale n’empêchant nullement la caractérisation de la seconde[31]. Voilà qui, il faut en convenir, est relativement pratique et bien commode : la personne sera déclarée aliénée selon la convenance de la juridiction saisie, lorsqu’un tel diagnostic sera de nature à favoriser sa répression. Ainsi, lorsque l’état d’aliénation de l’agent fera obstruction à la mise en œuvre de sa responsabilité pénale, il sera habilement écarté ; en revanche, lorsqu’il permettra de prolonger opportunément la neutralisation de l’individu dangereux en le plaçant en détention de sûreté à l’issue de l’exécution de sa peine d’emprisonnement, alors le trouble mental sera caractérisé[32]. La caractérisation de l’état d’aliénation devient, dans l’usage qui en est fait, purement opportuniste, en ce qu’elle va dépendre de l’objectif que se sera fixé la juridiction compétente : d’une part, s’il s’agit, en amont, de permettre l’engagement de la responsabilité pénale de l’auteur des faits, elle aura tendance à exclure celui-ci et, d’autre part, s’il s’agit, ultérieurement, de prolonger ou non la détention de l’individu, à l’issue de sa peine d’emprisonnement, alors elle aura tout intérêt à retenir l’état d’aliénation[33]. Or, ainsi que le formule parfaitement le tiers intervenant à cette affaire, « l’interprétation que la chambre a donné de la notion d’ « aliéné » au sens de l’alinéa e) de l’article 5 §1 dans l’arrêt Bergmann et dans la présente affaire (…) revient à priver ces personnes de leurs droits conventionnels[34] », en leur déniant, en l’occurrence, le bénéfice de la non-rétroactivité des peines. Une telle interprétation renvoie effectivement la désagréable impression que les personnes atteintes de troubles mentaux sont moins bien loties que les personnes en pleine possession de leurs facultés intellectuelles, ce qui est pour le moins gênant. Elle place les personnes considérées comme « aliénées » dans une situation plus précaire que celles déclarées saines d’esprit, en ce que ces dernières continuent de se voir appliquer la détention de sûreté dite « ordinaire », toujours considérée comme une « peine » aux dires de la CEDH et donc soumise au principe de non-rétroactivité in pejus. Tout au contraire, les personnes dont le discernement est aboli ou altéré devraient précisément faire l’objet d’une protection renforcée, visant à s’assurer que leurs droits ne sont pas bafoués et qu’ils continuent d’en bénéficier, au même titre que des individus sains d’esprit ; une différence de traitement entre ces personnes apparaitrait injustifiable.

À cet égard, il faut noter que la notion d’ « aliéné » semble bien plus large[35] que celle de « trouble mental », puisqu’elle englobe également des troubles, non plus mentaux, mais simplement de la personnalité[36]. Aussi, en plus de voisiner avec l’arbitraire, l’on pourrait ajouter que cette notion frise avec l’incertitude, en ce qu’elle semble assimiler dangerosité et trouble mental[37] ; c’est confondre aliénation et dangerosité et faire d’un individu atteint de troubles mentaux une menace automatique pour l’ordre public. Or, rappelons que ce n’est pas parce qu’une personne présente des troubles mentaux qu’elle sera irrémédiablement portée à commettre une infraction ; faire une telle assertion, c’est, à notre goût du moins, sauter aux conclusions un peu trop hâtivement. L’aliénation n’est pas synonyme de dangerosité, cette dernière pouvant se manifester indépendamment de celle-ci. Ainsi que le rappelle pertinemment l’un des juges de la Cour, « sur un plan scientifique, il n’existe pas de corrélation entre un diagnostic psychiatrique et la dangerosité (…)[38] ».

Au surplus, pour la Cour européenne, à chaque fois qu’il s’agit de caractériser l’état d’aliénation du sujet, « l’élément déterminant est le point de savoir si (…) les juridictions internes ont établi l’existence d’un trouble qui peut passer pour constituer un trouble mental réel (…)[39] ». Aussi, à notre sens, le « peut passer » illustre parfaitement toute la souplesse dont fait preuve la Cour européenne, voire, si l’on osait, tout le laxisme qui l’habite lorsqu’il s’agit de contrôler l’appréciation des juridictions internes, particulièrement lorsqu’elles ont à établir le trouble mental. Il est clair que les juges se montrent particulièrement tolérants et compréhensifs, chaque fois qu’il s’agit d’anticiper les risques qu’un individu fait courir pour la sécurité des justiciables ; et cette souplesse tranche, une fois encore, avec les multiples rappels qu’effectue la Cour relativement à l’interprétation étroite des hypothèses prévues à l’article 5 §1. L’on ne peut alors qu’être frappé par le contraste entre toutes ces affirmations, qui semblent se contredire à plus d’un titre.

Enfin, rappelons que, originellement, la création de notions autonomes, auxquelles la Cour européenne confère un sens distinct de celui retenu par les droits nationaux, avait pour but d’étendre le champ de protection de la Convention européenne ; or, en l’espèce, les juges se servent d’une notion autonome, celle d’ « aliéné », pour diminuer la portée d’une garantie et ce faisant, affaiblissent la protection conférée par ce texte fondateur. Dès lors, la notion autonome est dévoyée – détournée de son objectif premier – par l’interprétation extensive qu’en livre la Cour européenne et qui, cette fois, s’opère au détriment des justiciables, particulièrement de ceux qui devraient, eu égard à leur fragilité psychique, bénéficier d’une protection accrue.

Aussi, en sus du fait qu’une telle justification – par le recours à la notion d’ « aliéné » - est susceptible de faire l’objet de nombreuses critiques, elle ne parvient que très partiellement à ses fins, puisqu’elle laisse demeurer sans justification valable la détention de sûreté dite « ordinaire », qui ne serait fondée sur aucun trouble mental. Dès lors, il demeure une incertitude quant à la détention de sûreté ordinaire, qui ne trouve aucun motif auquel se rattacher[40].

En conclusion, à en croire les juges européens, une partie de la détention de sûreté pourrait trouver sa cause dans l’alinéa e) de l’article 5 §1. Toutefois, selon la Cour, pour échapper à une condamnation de ce chef, encore faut-il que ce fondement théorique trouve un prolongement en pratique, et s’accompagne effectivement de manifestations concrètes. Dès lors, du point de vue de sa régularité, il faudrait constater la spécificité du régime de la détention de sûreté.

B. Une confirmation sous l’angle du régime de la privation de liberté : le fondement tiré de la spécificité

Ainsi que la Cour l’avait déjà affirmé dans l’arrêt Bergmann, pour que l’on puisse considérer que la détention du requérant est régulière au regard de l’article 5 §1 e), son régime doit se distinguer par sa spécificité et être adapté au motif sur lequel elle repose, en l’occurrence l’état d’aliénation du sujet[41]. Par conséquent, les juges européens semblent accorder une attention toute particulière à ce que les régimes de la peine d’emprisonnement et de la détention de sûreté soient totalement dissociés[42]. Cette spécificité doit se vérifier à plus d’un titre et reposer sur une triple différence : une spécificité de type géographique, une spécificité de type curative et enfin, une spécificité de type organisationnelle. Les deux premières avaient déjà été mises au jour à l’occasion de l’arrêt Bergmann, tandis que la troisième se précise un peu plus.

S’agissant de la spécificité géographique, la détention de sûreté doit s’exécuter dans un établissement à part, autrement dit dans une structure appropriée, distincte de la prison[43]. En l’espèce, après avoir séjourné dans une aile de la prison de Straubing, pour la période ayant donné lieu à une déclaration unilatérale du Gouvernement permettant un constat de violation de la Convention, l’individu a été transféré dans un établissement spécialisé, à savoir l’un des centres de détention de sûreté ayant vu le jour postérieurement à l’arrêt M c/ Allemagne. Dès lors, de ce point de vue, les exigences apparaîtront satisfaites. Toutefois, ainsi que le rappelle pertinemment l’un des juges ayant participé à l’élaboration de la décision, il ne faudrait pas que cet établissement s’apparente en tout point à un hôpital psychiatrique, auquel cas « il faudrait de toute urgence trouver une justification à l’internement des personnes non atteintes de troubles mentaux dans cet environnement[44] » s’agissant de la détention de sûreté ordinaire.

Ensuite, s’agissant de la spécificité curative, la détention de sûreté doit présenter une finalité thérapeutique, de sorte qu’il apparaît indispensable de constater une différence dans la prise en charge de la personne détenue, via l’existence de soins individualisés appropriés, ainsi que le suivi d’un protocole de traitement adapté aux troubles dont elle souffre. Cette prise en charge doit être de nature médicale et thérapeutique, et dispensée par un personnel en nombre suffisant et spécialisé[45]. Nous allons le voir, la finalité curative va permettre de faire échapper la détention de sûreté à la qualification de peine ; or, il est évident que celle-ci ne devrait pas être soustraite du bénéfice de cette dénomination, pour la simple raison que la peine répond également à un but thérapeutique. En effet, le temps d’exécution de la peine n’est pas un moment suspendu, pendant lequel aucune forme de traitement ne pourrait être envisagée ; au contraire, il faut également tirer profit de l’emprisonnement pour mettre en œuvre des soins appropriés[46]. En l’espèce, pour la période considérée, la Cour européenne va estimer qu’il a été « offert au requérant l’environnement thérapeutique convenant à une personne détenue en tant que patient atteint de troubles mentaux[47] ».

Enfin, les juges, au travers plusieurs remarques, vont relever l’existence d’une spécificité de type organisationnelle, en soulignant que les conditions matérielles, les modalités de vie en détention, sont nettement améliorées par rapport à celles que connaissent les personnes incarcérées[48]. Ce faisant, ils adoptent un point de vue plus pragmatique, pour sonder les conditions de vie des personnes placées en détention de sûreté et s’assurer, si tant est qu’il en soit possible, qu’elles sont le plus normales possibles. Dans tous les cas, elles ne doivent pas s’apparenter aux conditions de vie que connaîtrait un individu emprisonné. C’est justement cette approche pratique et concrète que l’on retrouve au travers l’étude des griefs sous l’angle de l’article 7 §1 de la Convention. Au regard de cet article, la Cour européenne en profite, une nouvelle fois, pour entériner sa position tenue dans l’affaire Bergmann.

II. La confirmation de l’arrêt Bergmann au regard de l’article 7 §1 de la Convention

Ce qui posait problème, dans la présente affaire, c’est l’applicabilité des garanties posées à l’article 7 §1, et plus particulièrement l’applicabilité du principe de non-rétroactivité des peines ; en effet, celle-ci suppose que la mesure considérée puisse être préalablement qualifiée de peine. Dès lors, la question de l’applicabilité est nécessairement précédée par celle, plus théorique, relative à la dénomination de la mesure. Par conséquent, la question de la qualification était au cœur de l’arrêt, et plus généralement des enjeux de l’article 7 §1. Si celle-ci s’avérait être une peine, alors la détention de sûreté infligée rétroactivement au requérant serait porteuse d’une atteinte au principe de légalité exprimé dans l’article 7 §1. En l’espèce, la Cour européenne va estimer, dans la droite ligne de son précédent arrêt, que la détention de sûreté ne constitue pas une peine et partant, doit être exclue du champ de protection de l’article 7 §1 de la Convention, rendant subséquemment la question de la non-rétroactivité inopérante. Ce rejet de la qualification de peine se réalise au moyen d’une interprétation excessivement concrète, qui laisse transparaître le caractère circonstanciel de la notion de « peine » (A), et d’une interprétation évolutive, qui met en exergue son caractère dynamique (B).

A. Le rejet de la qualification de peine au moyen d’une interprétation concrète : le caractère circonstanciel de la notion de « peine »

L’interprétation, au terme de laquelle la Cour européenne va rejeter la qualification de « peine » à l’endroit de la détention de sûreté, est autant circonstancielle – étroitement dépendante des circonstances de l’espèce – que circonstanciée – issue d’une démarche excessivement détaillée par les juges européens.

S’agissant de son caractère circonstanciel, il est à noter, à l’instar de l’un des juges ayant participé à l’élaboration de cette décision, que la Cour « pousse très loin son examen autonome de la situation concrète[49] », estimant qu’il faut avoir égard pour la manière dont la mesure est effectivement exécutée[50]. En cela, la Cour confirme son approche concrète, en confortant son appréciation in concreto ; elle n’a pas seulement égard pour la législation telle qu’elle est abstraitement prévue, mais également pour la façon dont elle est mise en œuvre, en se plaçant dans le contexte même de son application. Ainsi, selon les juges de Strasbourg, pour que la mesure en cause soit distincte de la peine, son régime d’exécution doit être spécifique. La démarche n’est alors pas différente de celle adoptée dans le cadre de l’article 5 §1, ainsi que le dit la Cour européenne elle-même[51] ; voilà qui met clairement en évidence les liens qui unissent les articles 5 §1 et 7 §1 de la Convention. Dans l’appréciation de ces deux articles, chaque fois qu’il est question de savoir si la mesure litigieuse se réalise en violation de leurs dispositions, l’on constate que son régime d’exécution revêt un poids considérable.

En outre, cette interprétation se distingue également par son caractère extrêmement circonstancié, en ce que la Cour européenne détaille sa démarche, en reprenant un à un les critères dégagés dans ses précédents arrêts, autrement dit l’ensemble des éléments permettant de conclure à l’existence ou non d’une peine. Aussi, faut-il souligner l’extrême abondance des critères de définition de la peine et l’examen poussé auquel se livre la CEDH, qui se veut méthodique et méticuleux.

Toutefois, avant de se lancer dans cet examen, la Cour tient à faire une précision – et là pourrait également résider l’apport de cet arrêt. En effet, celle-ci va préalablement distinguer entre, d’une part, les critères « statiques » de la peine – figés ou constants – et, d’autre part, les critères « dynamiques » – évolutifs et changeants[52]. Or, c’est la première fois que la CEDH se livre à une telle différenciation ; en cela, cet arrêt présente un vrai intérêt sémantique, puisque les juges y apportent des précisions sur le vocabulaire qu’ils emploient et à partir de celles-ci, introduisent de nouvelles distinctions. Parmi les critères statiques, « insusceptibles de modification après que la mesure a été ordonnée », la Cour européenne range le critère de la « condamnation pour une infraction », point de départ de l’appréciation de l’existence de toute peine, ainsi que celui relatif aux procédures associées à son adoption. Quant aux critères dits « dynamiques », « susceptibles d’évoluer au fil du temps », prennent place au sein de ceux-ci des critères « comme[53] la nature et le but de la mesure et sa gravité »[54]. Pour coller au plus près du raisonnement de la CEDH et restituer au mieux sa méthode, il convient de reprendre cette distinction, en commençant par les critères statiques de la peine.

Sur le premier d’entre eux[55], il est impossible de dissocier la détention de sûreté de la « condamnation pour une infraction pénale », qui est un élément constituant de la qualification de « peine ». Ainsi que l’affirme elle-même la CEDH, si la mesure litigieuse a effectivement été prononcée à l’occasion d’une procédure distincte du jugement de condamnation[56], elle demeure « liée à la condamnation et lui faisait donc suite, l’article 7 § 2 de la loi sur les tribunaux pour mineurs n’autorisant l’adoption d’une ordonnance de placement en détention de sûreté (...) contre des jeunes délinquants qu’à la condition que ceux-ci aient été condamnés à une peine d’au moins sept années pour un crime attentatoire, en particulier, à la vie, à l’intégrité physique ou à l’autodétermination sexuelle d’autrui[57] ». De plus, la juridiction de Strasbourg note que, « pour pouvoir ordonner ou prolonger de manière subséquente la détention de sûreté d’un malade mental, il demeure préalablement nécessaire que celui-ci ait été déclaré coupable d’une infraction grave[58] ». Dès lors, il lui faudra bien concéder que le lien entre l’ordonnance de placement et la condamnation initiale n’est « pas complètement rompu[59] », loin s’en faut. Pourtant, quelques lignes plus loin, ainsi que le souligne l’un des juges ayant participé à l’élaboration de la décision, la Cour va se contredire en affirmant que « l’élément punitif de la détention de sûreté et son lien avec l’infraction commise par le requérant ont été effacés au point que dans ces circonstances la mesure n’était plus constitutive d’une peine[60] ». Or, comme l’énonce le juge Pinto de Albuquerque, non sans une pointe d’ironie : « comment un « lien » peut-il être « effacé[61] » mais « pas complètement rompu » ?[62] ». Aussi, l’on rejoindra le magistrat pour constater qu’une telle « maladresse linguistique[63] », venant de la Cour européenne, prouve le caractère « fallacieux de son raisonnement[64] » ; à tout le moins, elle est incontestablement révélatrice de l’embarras de la Cour.

Ce qui est certain, c’est que la condamnation à une infraction pénale apparaît comme une condition préalable indispensable au prononcé d’une détention de sûreté ; et c’est justement cette référence à l’infraction pénale initiale qui oblige à examiner le grief sur le fondement de l’article 7 de la Convention. Ainsi que l’affirme très justement le juge Pinto de Albuquerque, si la détention de sûreté ne reposait pas sur la commission préalable d’une infraction pénale, alors la question se serait uniquement posée sous l’angle de l’article 5 §1 de la Convention[65].

Au surplus, cette condition préalable devrait emporter un certain nombre de conséquences, ainsi que le relève ce même juge : « une mesure coercitive imposée par l’État dont la « condition préalable » est une infraction pénale ne peut être qu’une peine. Non seulement la détention de sûreté est soumise à l’exigence d’une condamnation pénale, mais l’infraction ou les infractions pénales commises doivent également correspondre à une certaine catégorie et présenter un certain degré de gravité[66] ». Or, nous ne pouvons que souscrire à cet argument, également valable s’agissant de la rétention de sûreté française, étroitement liée à la condamnation et dont les infractions doivent pareillement répondre à un certain nombre de conditions, particulièrement en termes de gravité[67].

Sur le second critère statique, relatif aux procédures associées à l’adoption de la mesure litigieuse, la Cour tient à noter que « la détention de sûreté a été imposée au requérant par les juridictions (pénales) de jugement ; sa mise en œuvre devait ensuite être déterminée par les juridictions chargées de l’exécution des peines, c’est-à-dire par des juridictions qui relevaient également du système de justice pénale[68] ». De plus, ainsi qu’elle le souligne, « la procédure concernant la détention de sûreté de l’auteur de l’infraction devait s’appuyer sur des preuves obtenues avant le terme de la peine d’emprisonnement qui avait sanctionné l’infraction en question[69] ».

À présent, s’agissant des critères « dynamiques », à savoir, en premier lieu, la nature, le but et la gravité de la mesure[70], le qualificatif de « peine » du dispositif en cause n’en est pas moins certain.

Les critères décisifs de la qualification de peine semblent être, dans l’affaire Ilnseher, la nature et le but de la mesure[71]. Ainsi que le souligne le juge Sicilianos, « il s’agit du critère par excellence sur lequel se fonde la majorité pour conclure que la détention en question ne constituait pas une « peine » » ; et celui-ci de se demander si ce critère dynamique peut « contrebalancer les trois critères mentionnés précédemment » ? Le but (thérapeutique en l’occurrence) apparaît donc décisif[72], au point de devenir, selon ce même juge, le « cheval de bataille » de la majorité[73]. Il semble, en effet, justifier le changement de nature de la détention de sûreté. C’est en cela qu’il est possible de faire un lien entre l’article 5 §1 et l’article 7 §1 de la Convention : la justification de la détention de sûreté, autrement dit le motif de la privation de liberté fournit le but de la mesure litigieuse. C’est parce que le motif de la privation de liberté est l’aliénation, et donc la nécessité de traiter le trouble mental, que le but est thérapeutique. La justification se confond avec le but. Un autre lien peut être fait, nous l’avons dit, quant à la méthode utilisée, en ce que la Cour va s’employer à analyser les conditions matérielles dans lesquelles s’exécute la détention de sûreté, jusqu’à passer au crible la dimension de la cellule, comme si une différence de 5 mètres carrés pouvait rendre l’enfermement supportable et la privation de liberté consécutive à l’exécution d’une peine d’emprisonnement, acceptable[74]. Pour que la détention de sûreté puisse décrocher le brevet de conventionnalité, il lui faudra, là aussi, faire montre de différences significatives avec les peines, notamment dans ses conditions matérielles de mise en œuvre. La Cour va s’attacher à les passer scrupuleusement en revue et à dresser un comparatif avec celles régissant les peines[75]. Dans ce cadre, elle va noter que les autorités allemandes « ont pris des dispositions de grande ampleur (…) dans le but d’adapter l’exécution de la détention de sûreté aux exigences posées à la fois par la loi fondamentale et par la Convention » et relever une nette amélioration des conditions de détention, par rapport à celles qu’elles étaient avant la loi de différenciation. En outre, à en croire la Cour européenne, la détention de sûreté satisferait à deux objectifs[76] : d’une part, un objectif sociétal ou collectif, visant à réduire le danger que l’individu représente pour la société et, d’autre part, un objectif plus personnel ou individuel, en permettant à l’individu de réintégrer la société, à l’issue de son traitement. Toutefois, dans cette balance entre intérêt collectif et intérêt individuel, il semblerait que le premier prenne le pas sur le second et que cet équilibre se réalise nettement au détriment de l’intérêt individuel[77].

Sur la nature et le but de la mesure, le juge Pinto de Albuquerque estime, à raison, qu’ils font l’objet d’une interprétation hasardeuse par la Cour européenne des droits de l’Homme, faisant de la notion de « peine » une donnée relative et conjoncturelle, qui va varier selon les régions et particulièrement, selon les centres de détention considérés[78].

Enfin, la Cour nous laisse sur une conclusion en demi-teinte, en distinguant deux types de détention de sûreté : l’une, qualifiée de détention de sûreté « ordinaire » (en ce qu’elle ne vise pas à traiter un trouble mental chez le détenu), demeure constitutive d’une peine, l’amélioration des conditions matérielles et des soins ne suffisant pas, aux dires de la Cour, « à éclipser les facteurs indicatifs d’une peine[79] » et l’autre – que l’on pourrait qualifier, par opposition à la première, de détention de sûreté « extraordinaire » – soumise à la justification de l’article 5 §1 e), qui ne reçoit pas la qualification de peine.

Pour ce qui est de la gravité de la mesure, et comme l’a parfaitement énoncé la Cour EDH, l’absence de minima et de maxima de la détention de sûreté, autrement dit l’absence de limites temporelles – que ce soit dans sa durée ou dans son renouvellement – place celle-ci « parmi les mesures les plus lourdes susceptibles d’être imposées en application du code pénal[80] ». Ensuite, elle rappelle le faible ratio existant entre, d’une part, le nombre de placements en détention de sûreté (591 en 2017) et le nombre d’habitants que compte le pays (81 millions) ; elle espère sans doute que le résultat de ce comparatif permettra de relativiser la gravité de la mesure. Or, l’on voit mal en quoi le faible nombre de détentions de sûreté prononcées impacterait, d’une quelconque façon, la gravité de la mesure ; voilà deux choses totalement indépendantes l’une de l’autre[81]. Toutefois, dans le même temps, la Cour relève certains éléments laissant croire à la gravité de la mesure et en ce sens, tient à souligner le jeune âge du requérant et conséquemment, le fait qu’il pourrait être potentiellement maintenu en détention plus longtemps que des personnes plus âgées. Néanmoins, elle relativise immédiatement la portée du critère tiré de la gravité de la mesure – ce qui, dans le cas d’une mesure privative de liberté potentiellement illimitée, exécutée à l’issue d’un emprisonnement, semble assez difficile à soutenir. Si la gravité n’est pas un critère décisif en soi, l’exceptionnelle gravité d’une mesure devrait cependant, lorsqu’elle atteint un degré important, être concluant et suffisamment éloquent. En outre, certains éléments l’amènent d’autant plus à relativiser cette gravité ; il s’agit, d’une part, du fait que la durée du traitement serait tributaire de la coopération du détenu[82], de son adhésion au traitement et, d’autre part, du fait que cette détention donne lieu à des contrôles juridictionnels réguliers qui permettraient d’en écourter la durée. À notre sens, ces éléments n’enlèvent en rien à la gravité de la mesure, qui reste un dispositif privatif de liberté potentiellement illimité.

Au final, c’est l’absence de violation de l’article 5 §1 qui va permettre d’échapper à celle fondée sur l’article 7 §1, ainsi que le dit parfaitement la Cour européenne : la détention de sûreté ne peut plus être qualifiée de peine au sens de l’article 7 §1, en ce qu’elle a été « imposée au requérant en raison de la nécessité et dans l’optique de traiter le trouble mental dont il était atteint (…)[83] ». C’est ce mobile curatif qui va entraîner l’effacement de l’élément punitif et de son lien avec l’infraction commise. Cette conclusion, par laquelle la Cour soustrait la détention de sûreté à la qualification de « peine », montre qu’un même dispositif est susceptible de changer de nature en cours d’exécution, illustrant à merveille l’interprétation évolutive de la Cour et surtout, le caractère dynamique, non plus seulement des critères mobilisés à l’appui de la qualification de peine, mais plus fondamentalement de la notion même de « peine ».

B. Le rejet de la qualification de peine au moyen d’une interprétation évolutive : le caractère dynamique de la notion de « peine »

Il faut souligner le caractère fluctuant de la qualification de peine, susceptible de varier au gré de ses conditions d’exécution et de ses modalités de mise en œuvre[84]: « on pourrait (…) être amené à admettre que la notion de peine telle qu’elle découle de l’article 7 n’est plus fixe et objective, mais fluide ou « dynamique »[85] ». Une mesure peut même changer de qualification – et donc de nature – en cours d’exécution, alors qu’elle est fondée sur la même décision – en l’occurrence sur la même ordonnance[86]. En effet, n’oublions pas que la détention de sûreté a, en l’espèce, opéré un changement radical : initialement perçue comme une peine, ainsi que le concède d’ailleurs le Gouvernement via sa déclaration unilatérale, la mesure va finalement être soustraite à cette dénomination, une fois son régime modifié, en cours de procédure. La Cour estime donc qu’une mesure peut perdre son caractère punitif, lors de son exécution, tout en restant fondée sur la même ordonnance judiciaire[87]. Voilà qui est pour le moins paradoxal et contribue à perdre le lecteur. En effet, d’un côté, la CEDH ressent le besoin d’ancrer sa jurisprudence dans plus de certitude – puisqu’elle l’inscrit dans la droite ligne de l’arrêt Bergmann, ce qui pourrait laisser croire qu’elle souhaite figer sa position – et en même temps, elle participe à relativiser considérablement la portée de la qualification, puisqu’elle énonce clairement que celle-ci est susceptible d’évoluer et de connaître quelques variations. La même mesure peut « muter » au cours de son exécution, ce qui ne manque pas de conférer à la « peine » une certaine instabilité notionnelle.

Aussi, un juge met en garde contre le caractère « dynamique » de la peine[88], tel qu’il ressort de la décision de la CEDH : « l’inconvénient est patent : si une mesure peut, au gré de son exécution, changer de nature – parfois même plusieurs fois et à des intervalles très rapprochés – la définition de la notion de peine risque d’en pâtir et de se trouver vidée de sa substance[89] ». Or, si la notion de peine s’en trouve affectée, alors les principes dont elle commande l’application se trouveront affectés à leur tour, par voie de conséquence ; à ce titre, il est à noter que le principe de légalité fera nécessairement les frais de ces retombées pratiques. En ce sens, un autre juge en déduit que, « il est presqu’un truisme de rappeler que le principe en question constitue la pierre angulaire du droit pénal et de la procédure pénale et qu’il relève du noyau dur de la Convention puisqu’il fait partie des dispositions insusceptibles de dérogation. En limiter la portée présuppose l’utilisation de critères sûrs et stables, propres à assurer la sécurité juridique requise en matière pénale[90] ». Cette conception de la peine malmène indéniablement le principe de légalité criminelle, la Cour européenne en retenant une conception jugée « minimaliste » par l’un des juges ayant participé à l’élaboration de la décision[91], conduisant à limiter la protection garantie sur le fondement de l’article 7 de la Convention – à en réduire considérablement la portée. Cette appréciation attribue une « latitude considérable aux juridictions pénales nationales, pour une application répressive au cas par cas », révèle une « interprétation déraisonnable et (…) abusive » et « contourne l’interdiction dictée par le principe « nulla poena sine lege praevia »[92] ».

Et l’on en revient à la remarque que nous adressions à la notion autonome d’ « aliéné », interprétée dans un sens contraire à sa philosophie originelle. Dans le même ordre d’idées, le problème de cette interprétation évolutive réside dans le fait qu’elle s’opère, là encore, au détriment du requérant et contribue à réduire le champ de protection de la Convention. Selon le juge Pinto de Albuquerque : « l’arrêt Ilnseher marque un recul par rapport à l’arrêt M. Il est triste de voir l’institution phare des droits de l’homme et de la réforme du droit pénal en Europe renoncer à faire valoir le principe élémentaire de l’État de droit et tourner le dos aux principes les plus fondamentaux du droit pénal moderne[93] ».

Une solution serait, peut-être, de revoir le régime des mesures de sûreté dans certains États, ainsi que l’on pourrait le déduire de la remarque du juge Pinto de Albuquerque : « il est difficile de comprendre pourquoi un délinquant condamné à une peine de prison bénéficie de l’entière protection offerte par le principe de légalité, y compris de l’interdiction de la rétroactivité de la lex gravior, tant qu’il purge sa peine de prison, mais qu’il perd cette protection une fois qu’il se retrouve en détention de sûreté après avoir purgé sa peine de prison et « payé » pour ses fautes. Ces deux sanctions constituent de graves ingérences dans l’exercice par le délinquant de son droit à la liberté et devraient par conséquent être soumises au même contrôle de légalité et à la même interdiction absolue de la rétroactivité de la lex gravior, quel que soit l’état de santé mentale du délinquant concerné. Ou bien faut-il supposer que les Sicherungsverwahrten (les personnes placées en détention de sûreté), en particulier ceux qui sont atteints de troubles mentaux, méritent moins que les autres de bénéficier de dignité et d’humanité ?[94] ».

Et effectivement, si les peines et les mesures de sûreté et d’amendement relèvent toutes deux du droit pénal, alors elles devraient être soumises aux mêmes principes, et parmi ceux-ci, à la non-rétroactivité – et plus largement au principe de légalité. Si ces deux aspects constituent les deux faces d’une même pièce, à savoir la sanction pénale, alors une application indifférenciée des garanties protectrices doit être de mise[95]. Une application différenciée des principes protecteurs du droit pénal conduit, ainsi que nous pouvons le constater, à une situation aberrante dans laquelle les détenus de sûreté sont moins bien protégés que les personnes incarcérées, puisque seules les secondes sont éligibles au principe de légalité. Les personnes placées en détention de sûreté se trouvent alors amputées du bénéfice de ce principe.

En adoptant le raisonnement de l’arrêt Bergmann, la CEDH abaisse le niveau de protection de l’article 7 de la Convention – pourtant insusceptible de dérogation au titre de l’article 15[96]. Voilà qui revient à moduler les conditions de mise en œuvre de l’article 7 et en cela, constitue un moyen de sortir du dilemme que contient cette disposition. Il s’agit pourtant d’un principe fondateur élémentaire du droit pénal moderne, ainsi que le rappelle le juge Pinto de Albuquerque quelques lignes plus loin. Ce raisonnement friserait, selon lui, « l’hérésie en droit pénal[97] ». Ce dernier qualifie l’approche, adoptée par la Cour dans le présent arrêt, d’« excessivement répressive[98] ».

Le juge Pinto de Albuquerque, soucieux d’aller dans le sens d’une amélioration constante des droits de l’homme, parle de « transsubstantiation » de la détention de sûreté en une mesure autre qu’une peine. N’oublions pas que, si l’histoire de la peine est celle d’une abolition constante, l’histoire des droits de l’homme est celle d’une progression continue, d’un affermissement de ses standards et d’un accroissement de ses exigences. Aussi, pour peu que l’on épouse cette conception des droits de l’Homme, l’on ne peut qu’être déçu par le dénouement de l’affaire Ilnseher, à l’instar du très progressiste juge Pinto de Albuquerque, qui semble s’attacher à avoir une longueur d’avance sur les évolutions majeures en matière de libertés fondamentales. Aussi, parce que sa conception, exigeante, des droits de l’Homme nous semble être la meilleure approche d’un problème mettant en cause les libertés fondamentales, et celle que devrait s’efforcer d’observer la Cour européenne des droits de l’homme[99], nous lui donnerons le mot de la fin : « il est vraiment démoralisant de constater que dans toute l’Europe également, des cours constitutionnelles et des cours suprêmes résistent à l’application des valeurs de la Convention et à l’exécution des arrêts de la Cour, abandonnant leur rôle de garants de l’État de droit pour se muer en facilitateurs de l’exercice du pouvoir par les hommes politiques[100] ».

En guise de conclusion nous dirons que, tel un phénix, la détention de sûreté allemande est effectivement dotée d’une longévité à toute épreuve, que nous n’aurions pas cru possible au regard de l’arrêt M c/ Allemagne ; et la Cour européenne des droits de l’homme a achevé de lui conférer l’immortalité par ce dernier arrêt. La détention de sûreté allemande semble donc s’être attiré les bonnes grâces de la CEDH, cette dernière l’ayant, pour continuer de filer la métaphore de l’oiseau ressuscité, prise sous son aile… Néanmoins, il convient de mettre en garde les autorités allemandes ; en effet, attention à ce que la détention de sûreté allemande ne s’enorgueillisse pas trop rapidement d’être comparée à un phénix, qu’elle n’oublie pas le sort funeste que connût le corbeau. Se croyant le plus beau, celui-ci en vint à perdre sa proie. Aussi, il ne faudrait pas que la détention de sûreté se croie à l’abri de toute condamnation européenne, au point de baisser complètement sa garde. Sa vigilance reste de mise, autant que la nôtre, à nous autres commentateurs.

Notes de bas de page

  • C’est à l’occasion de notre commentaire de l’affaire Bergmann c/ Allemagne que nous avions qualifié la détention de sûreté de véritable phénix, en ce qu’elle avait réussi l’exploit de renaître de ses cendres alors que l’arrêt M c/ Allemagne semblait en compromettre considérablement la survie (v. MANDON C., « L’affaire Bergmann c/ Allemagne ou comment la détention de sûreté allemande a su renaître de ses cendres », CEDH, 5ème Section, 7 janvier 2016, aff. Bergmann c. Allemagne, req. n° 23279/14, Journal d’actualité des droits européens, 17 mars 2016).
  • Sur cet arrêt, v. RÉCOTILLET M., Dalloz actualité, 18 déc. 2018.
  • V. art. 7 §2 de la loi sur les tribunaux pour mineurs.
  • En droit allemand, il faut distinguer entre trois formes de détention de sûreté :
  • Cette décision prit pour fondement la combinaison des articles 7 §2 n° 1 et 105 §1 de la loi sur les tribunaux pour mineurs.
  • V. § 14 de l’arrêt.
  • V. art. 7 §4 et 105 §1 de la loi sur les tribunaux pour mineurs, et 275a §5 du Code de procédure pénale.
  • V. § 34. Il s’agirait d’un trouble de la préférence sexuelle, que le requérant présentait déjà lors de la commission des faits et qui aurait persisté au-delà de l’infraction ; seulement, tout au long de la procédure conduisant à la condamnation du requérant en 1999, ce dernier aurait dissimulé les pulsions sadiques à l’origine de son infraction.
  • Celle-ci est rendue possible par le recours à l’article 37 §1 c) de la Convention.
  • V. CEDH, Ilnseher c/ Allemagne, 5e section, 2 février 2017, req. n° 10211/12 et 27505/14.
  • Sur le défaut d’impartialité, le juge dont il est question avait déjà connu de l’affaire deux ans plus tôt ; il s’était donc prononcé à deux reprises, à deux années d’intervalle, sur le placement en détention de sûreté subséquente. Pour autant, la CEDH ne conclut pas, de ce seul fait, à une absence d’impartialité ; elle se livre à une appréciation circonstanciée, au cas par cas, en ayant égard pour la nature et l’ampleur des décisions prises dans le cadre de ses attributions.
  • Ces modifications ont été suscitées par l’arrêt M c/ Allemagne, évidemment, mais elles ont également été initiées par la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne qui, dans son arrêt fondateur en date du 4 mai 2011, exigea que la législation soit modifiée d’ici au 31 mai 2013. Sur ces points, v. §§ 68 à 81 de l’arrêt.
  • Sur l’arrêt Bergmann, v. PELTIER V., Droit pénal n° 4, avril 2016, comm. 70 ; MANDON C., « L’affaire Bergmann c./ Allemagne ou comment la détention de sûreté allemande a su renaître de ses cendres », note sous CEDH, cinquième section, 7 janvier 2016, affaire Bergmann c./ Allemagne, req. n° 23279/14, Journal d’actualité des droits européens (JADE), 17 mars 2016.
  • V. §§ 104-106 de l’arrêt.
  • Que la Cour européenne traduisait en anglais par les expressions suivantes : « retrospective preventive detention » ou « retrospectively ordered preventive detention ».
  • V. § 106.
  • Pour l’un des juges présents lors de l’élaboration de la décision, mais dont l’opinion est dissidente, ce choix, outre le fait qu’il a été opéré « dans le but de donner l’impression que l’élément prospectif de l’ordonnance de placement en détention de sûreté prime l’élément rétrospectif » (v. § 157 de l’arrêt), « se révèle particulièrement problématique », en ce qu’il recoupe plusieurs choses et ce faisant, est facteur de confusion. V. opinion dissidente du juge PINTO DE ALBUQUERQUE, § 118.
  • L’arrêt M. c/ Allemagne paraît loin derrière elle, ainsi que l’énonce le juge Pinto de Albuquerque, en affirmant que la Cour constitutionnelle allemande a « dénaturé le sens et la finalité de l’arrêt M. c/ Allemagne » (v. § 65 de son opinion dissidente jointe à l’arrêt).
  • Pour un exemple, v. § 79 de l’arrêt Ilnseher, 5e section.
  • V. § 109 de l’arrêt. De même, la Cour parviendra à des constats qui, selon ses propres mots, « s’inscrivent dans le droit fil des conclusions qu’elle a rendues dans l’affaire Bergmann » (v. § 238). Or, faut-il le rappeler, les faits à l’origine de ces deux affaires sont sensiblement différents : dans l’affaire Bergmann, le requérant était récidiviste et présentait un trouble mental au moment de l’infraction, tandis que, dans la présente affaire, l’individu était primo-délinquant et avait été déclaré pleinement responsable lors du jugement de condamnation.
  • Sur ce point, v. notre commentaire, MANDON C., « L’affaire Bergmann c/ Allemagne ou comment la détention de sûreté allemande a su renaître de ses cendres », préc.
  • Pour le juge Pinto de Albuquerque, « dans ces conditions, on voit aisément que la détention de sûreté appliquée à des délinquants condamnés qui ont été jugés mentalement aptes à se défendre pendant un procès et juridiquement responsables mais que l’on affuble à tort de l’étiquette de « malade mental » ne sert qu’à prolonger leur incarcération ad aeternam, et, si nécessaire, de manière rétrospective, qu’ils soient amendables ou non » (v. opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque, § 44). En outre, avec l’introduction de cette nouvelle condition, tenant à l’état d’aliénation du sujet, l’on peine à voir la différence avec l’internement thérapeutique – si ce n’est que le prononcé de cette dernière relève des juridictions civiles. Aussi, à notre sens, cette justification renferme le risque que les champs d’application de ces deux dispositifs n’interfèrent et ne se recoupent, pour faire double-emploi.
  • D’ailleurs, elle réaffirme l’impossibilité de rattacher la détention de sûreté à l’hypothèse prévue à l’alinéa a), « faute d’un lien de causalité suffisant entre sa condamnation prononcée par le tribunal du fond – qui ne comportait pas d’ordonnance de placement en détention de sûreté – et la privation de liberté qui lui a été infligée en 2012 en conséquence de l’ordonnance de placement en détention de sûreté » (v. § 144 de l’arrêt). Cette rupture de causalité a été rendue possible par l’écoulement du temps qui sépare la décision de condamnation et le placement en détention de sûreté, en vertu d’une ordonnance du juge.
  • En effet, la Cour a rappelé que « (…) ce motif de détention ne se prête pas à une politique de prévention générale dirigée contre une personne qui se révèle dangereuse par sa propension à la délinquance. Il ménage seulement aux États contractants le moyen d’empêcher une infraction concrète et déterminée, notamment en ce qui concerne le moment et le lieu de sa commission ainsi que les victimes potentielles, ce qui ne couvre pas les autres infractions potentielles que le requérant pouvait commettre » (v. §145 de l’arrêt). Et pourtant, à la lecture de l’arrêt Ilnseher, l’on ne peut s’empêcher de penser que la Cour européenne entérine une pratique étatique nouvelle visant à instaurer une politique de « prévention générale dirigée contre des personnes qui se révèlent dangereuses par leur propension à la délinquance » …
  • Ainsi, l’un des juges de la Cour européenne considère que le revirement opéré par la Cour constitutionnelle allemande, de placer la détention de sûreté sous la coupe de l’aliénation, n’est rien d’autre que le fruit d’un « choix politique stratégique (…) afin d’éviter une confrontation directe avec Strasbourg » (v. opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque).
  • Ceci est d’autant plus vrai qu’une quarantaine d’années auparavant, ainsi que le rappelle le juge Pinto de Albuquerque, le législateur allemand avait estimé, lors de l’élaboration de la loi sur l’exécution de la détention et des mesures privatives de liberté prises à des fins d’amendement et de sûreté, que « la détention de sûreté ne répondait pas à une finalité thérapeutique, contrairement à d’autres mesures privatives de liberté prises à des fins d’amendement et de sûreté (art. 63 et 64 du code pénal), lesquelles devaient, compte tenu de leur visée thérapeutique, être exécutées hors du système pénitentiaire » (v. opinion dissidente du juge PINTO DE ALBUQUERQUE, § 10 in fine).
  • V. §§ 128 et 129 de l’arrêt.
  • V. Dictionnaire Le petit Robert de la langue française, éd. 2015, voir ° discrétionnaire et discrétion.
  • Au regard de ce qui a été dit précédemment, ce contrôle semble être un simple contrôle a minima, qui conduit à abaisser le niveau de protection de la Convention sur le fondement de l’article 5 §1 e).
  • V. opinion dissidente du juge PINTO DE ALBUQUERQUE, § 108.
  • Déjà, par le passé, la CEDH avait soutenu que la responsabilité pénale d’un délinquant n’excluait en rien la possibilité d’un internement de sécurité au titre de l’article 5 §1 e) de la Convention. Dans le présent arrêt, la Cour réaffirme qu’ « il n’est pas indispensable que la personne concernée ait souffert d’un état de santé tel qu’il aurait exclu ou atténué sa responsabilité pénale selon le droit pénal interne au moment où elle a commis une infraction » (v. § 149). Et pourtant, il y a une certaine contradiction à admettre l’existence d’un trouble mental, consécutivement à l’exécution de la peine d’emprisonnement, aux fins de placement en détention de sûreté, là où on s’était préalablement refusé à l’admettre au titre de la condamnation pénale initiale – ce que ne manquaient d’ailleurs pas d’arguer le requérant et le tiers intervenant dans la présente affaire. En l’espèce, selon la Cour, cette éventuelle contradiction pourrait être atténuée par le fait que les troubles étaient bien présents lors de la commission de l’infraction, mais n’avaient pas été connus des juges du fond à l’origine de la décision de condamnation ; aussi, n’étant pas en possession de ces éléments, qui auraient été volontairement dissimulés par le requérant, ceux-ci auraient logiquement conclu à l’existence de la responsabilité pénale (v. § 155). La Cour européenne se rassure comme elle le peut…
  • Ainsi que le formule l’un des juges ayant siégé à l’occasion de cette décision, « l’interprétation large que donne la Cour constitutionnelle du « trouble mental » entraîne un risque sérieux que l’on assimile trouble mental et dangerosité du détenu, dans le simple but de garder celui-ci en détention plus longtemps » (v. opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque, § 43).
  • Ainsi que l’affirme le juge Pinto de Albuquerque, « le moyen de garder les « méchants » derrière les barreaux jusqu’à ce qu’ils meurent consiste à les faire passer pour « fous ». Tel est le prix à payer pour se débarrasser de la protection offerte par l’article 7 » (v. ibid., § 110).
  • V. § 124 de l’arrêt.
  • Le tiers intervenant dans cette affaire qualifie cette interprétation de « trop vaste et imprécise » (v. § 124).
  • À ce titre, il semble que le sadisme sexuel dont souffre le requérant, et que la Cour désigne comme une déviance sexuelle ou encore comme un trouble de la préférence sexuelle, s’apparente davantage à un trouble de la personnalité plutôt qu’à un trouble mental. D’ailleurs, le requérant lui-même estimait qu’il ne souffrait pas d’un trouble mental (v. § 148).
  • Et la Cour ne dit d’ailleurs pas autrement puisqu’elle invite celui qui doit apprécier le trouble mental à déterminer concomitamment la « dangerosité de la personne au moment de l’adoption de l’ordonnance et pour l’avenir », l’incitant expressément à intégrer des données de nature prospective à l’analyse (v. § 157). Or, faut-il le rappeler, l’évaluation de la dangerosité est loin d’être évidente, son appréciation est bien trop souvent aléatoire, incertaine et subjective. Tout diagnostic relativement à la dangerosité d’un sujet apparaît, dès lors, contestable ; aucune certitude ne peut y être attachée.
  • V. opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque, § 42.
  • V. § 150.
  • Voilà qui conduit à distinguer entre deux types de détentions de sûreté, ainsi que nous y invite la Cour européenne : d’une part, la détention de sûreté ordinaire, qui ne serait pas fondée sur un trouble mental, et, d’autre part, la détention de sûreté extraordinaire, reposant sur l’existence d’une déficience mentale. C’est ce que les juges affirment lorsqu’ils font état d’une « distinction entre le type de détention de sûreté qui a été décidée dans la situation du requérant (détention de sûreté en cas d’aliénation) et la détention de sûreté des délinquants dangereux qui n’a pas été ordonnée (ni prolongée) de manière subséquente. Pour qu’il soit possible de placer cette catégorie de délinquants en détention de sûreté, le droit interne n’exige pas qu’elles soient atteintes de troubles mentaux et leur détention n’a pas pour but de traiter ces troubles » (v. § 226).
  • Il convient de relativiser immédiatement les différences de la détention de sûreté et de la peine d’emprisonnement, des « similitudes », des « recoupements fonctionnels » et des « parallèles » étant d’emblée décelables entre ces deux dispositifs, ce qui en rend particulièrement malaisée la différenciation.
  • Ainsi qu’il en était déjà lors de l’affaire M c/ Allemagne, à l’occasion de laquelle ils ont affirmé la nécessité de prévoir « une différence fondamentale entre l’exécution d’une peine d’emprisonnement et celle d’une ordonnance de placement en détention de sûreté » (v. M c/ Allemagne, § 127). En droit allemand, cette différence n’allait originellement pas de soi, comme en témoigne une décision de la Cour constitutionnelle de 1953, par laquelle celle-ci avait décidé que l’absence de différenciation entre les deux – peine d’emprisonnement et détention de sûreté – n’était pas contraire à la Loi fondamentale, principalement pour des raisons de sécurité, et affirmé que la distinction ne pouvait être assurée qu’à titre exceptionnel (v. opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque, § 7). Depuis son arrêt du 4 mai 2011 cependant, la Cour constitutionnelle a opéré un revirement, en faisant de la différenciation entre détention de sûreté et peine d’emprisonnement une exigence constitutionnelle. À bien des égards, il semble que cette exigence de différenciation ait été perçue par la Cour constitutionnelle allemande comme une véritable « formule magique » (v. opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque, § 24, qui estime qu’il s’agissait là, de la part des autorités allemandes, d’une manœuvre purement politique) permettant de faire échapper la détention de sûreté à l’ire de la Cour européenne.
  • Ainsi que le rappelle la Cour européenne, la détention de sûreté doit se dérouler dans un établissement spécifique, adapté aux malades mentaux (v. § 164).
  • V. opinion dissidente du juge PINTO DE ALBUQUERQUE, § 128.
  • V. § 165.
  • C’est ce que rappelle très justement le juge Pinto de Albuquerque, qui s’inscrit en faux contre cette décision : « soyons clairs : cet argument ne peut pas servir à faire la distinction entre les mesures de détention de sûreté et les peines de prison pour une raison simple et prosaïque déjà évoquée, à savoir que les peines de prison doivent elles aussi viser à offrir un traitement fondé sur un protocole personnalisé, en vertu des règles pénitentiaires européennes et des normes pénitentiaires internationales qui ont déjà été incorporées dans la jurisprudence de la Cour relative à l’article 3 de la Convention » (v. opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque, § 125).
  • V. § 168 de l’arrêt.
  • On retrouve cette référence au § 220 de l’arrêt.
  • V. Opinion concordante du juge RAVARANI, p. 82 de la version PDF de l’arrêt Ilnseher c/ Allemagne.
  • Ainsi, elle énonce que « les conditions spécifiques d’exécution de la mesure en question peuvent se révéler pertinentes (…) pour l’appréciation visant à déterminer si cette mesure doit être qualifiée de peine aux fins de l’article 7 §1 » (v. § 204).
  • « (…) la Cour a, comme dans le contexte de l’article 5 §1, tenu compte de l’évolution des conditions de détention qui était intervenue pendant que la mesure était exécutée sur le fondement de la même ordonnance de placement en détention » (v. § 205 in fine).
  • V. § 208.
  • Le terme « comme » semble devoir être pris comme synonyme de « notamment » et ainsi, laisse supposer que la liste des critères dynamiques est non exhaustive et que, partant, d’autres critères pourraient potentiellement tomber dans cette catégorie et influer sur la qualification de « peine ». Faire de ces éléments des critères dynamiques, c’est dire que la notion de « peine » est susceptible de varier, et d’être modifiée, toutes les fois où ceux-ci seront affectés par une quelconque évolution.
  • L’un des juges ayant siégé lors de cette affaire propose une autre distinction, qu’il estime plus pertinente : « il semble plus adéquat de distinguer entre la nature même – selon la législation nationale – d’une mesure ordonnée (c’est son aspect abstrait) et son exécution effective (qui constitue son aspect concret) » (v. opinion concordante du juge RAVARANI, p. 82 de la version PDF de l’arrêt Ilnseher c/ Allemagne).
  • Sur ce premier critère, la Cour était particulièrement embêtée ; ainsi que l’explique parfaitement le juge Pinto de Albuquerque, elle «  se trouve dans une position délicate : d’un côté, elle doit détacher l’ordonnance de placement en détention de sûreté de la condamnation pénale prononcée contre le requérant pour la commission d’une infraction pour laquelle la pleine responsabilité pénale de celui-ci était engagée si elle veut justifier le caractère non punitif allégué de pareille mesure, mais d’un autre côté, elle doit rattacher cette même ordonnance de placement en détention à l’infraction parce que la condamnation pour une infraction constituait une condition préalable à la détention de sûreté en droit interne (article 7 § 2 de la loi sur les tribunaux pour mineurs) » (v. opinion dissidente du juge PINTO DE ALBUQUERQUE, § 117).
  • Là résidait d’ailleurs toute la différence avec l’affaire Bergmann, dans laquelle l’ordonnance de placement en détention de sûreté prise contre le requérant avait été adoptée en même temps que la condamnation, et non séparément et ultérieurement comme en l’espèce.
  • V. § 215.
  • V. § 227.
  • V. § 227.
  • V. § 236.
  • Rappelons que l’élément punitif était, selon la Cour européenne, « éclipsé » dans l’arrêt Bergmann (§§ 175, 181 et 182, et 5e section, arrêt Ilnseher, § 81).
  • V. Opinion dissidente du juge PINTO DE ALBUQUERQUE, §§ 117 et 118.
  • Ibid., § 118.
  • Ibid.
  • Ainsi, selon le juge Pinto de Albuquerque, « s’il n’y avait pas eu de condamnation pénale dans cette affaire, la Cour aurait très probablement déclaré la requête irrecevable pour autant qu’elle concernait l’article 7 et aurait cantonné son analyse à l’article 5 » (v. ibid., § 120).
  • V. opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque, § 120.
  • En France, s’agissant de la rétention de sûreté, jumelle de la détention de sûreté allemande, les conditions relatives aux infractions commises tiennent au quantum de la peine prononcée et à la gravité des faits perpétrés (v. art. 706-53-13 du CPP).
  • V. § 229. En outre, selon la Cour, cette mainmise des juridictions pénales trouverait matière à explication ; en effet, celle-ci seraient « particulièrement rompues à l’appréciation de la nécessité d’interner les malades mentaux qui avaient commis un acte criminel car elles devaient aussi rendre des décisions concernant les internements en hôpital psychiatrique en vertu de l’article 63 du Code pénal » (v. § 231).
  • V. § 215.
  • S’agissant de la gravité de la mesure, l’un des juges conteste son appartenance à la catégorie des critères dits « dynamiques » comme suit : « pour ma part, je doute fort que la gravité de la détention de sûreté constitue un critère « dynamique ». Je rappelle, en effet, que le troisième des critères « Engel » correspond au degré de gravité maximum de la mesure conformément aux dispositions applicables. Autrement dit, le troisième critère Engel – qui constitue la source d’inspiration par excellence en l’occurrence – n’est pas flexible ou changeant, mais inflexible et figé. S’il devait être appliqué tel quel dans la présente affaire, il faudrait prendre en compte uniquement le fait que la loi en vigueur ne prévoit pas de durée maximale et que, par conséquent, la détention de sûreté peut durer à vie » (v. opinion partiellement dissidente du juge Sicilianos, § 10).
  • C’est d’ailleurs à eux que la Cour consacre les développements les plus importants. Aussi, nous ne reviendrons pas sur le critère tiré de la qualification de la mesure en droit interne, tant il est acquis que le dispositif litigieux appartient, en droit allemand, à la catégorie des « mesures d’amendement et de sûreté » ; de ce point de vue, la position du législateur allemand n’a jamais varié, ce dernier s’en tenant toujours à cette qualification (v. §§ 217-218).
  • Selon le juge Sicilianos, « l’élément décisif pour « éclipser les facteurs indicatifs d’une peine » est non pas tant l’amélioration des conditions matérielles et des soins – élément qui peut fluctuer dans le temps et qui ne présente donc aucune certitude – mais bel et bien le but de la mesure qui doit viser « à traiter un trouble mental chez le détenu » » (v. opinion partiellement dissidente du juge Sicilianos, § 13). Or, s’agissant de la détention de sûreté, il semblerait que sa vocation thérapeutique ait été perçue comme le moyen permettant de justifier et d’apporter une forme de légitimité à sa finalité neutralisante, de sorte qu’elle apparaît comme un prétexte à l’enfermement… pour ne pas dire un véritable blanc-seing ?
  • V. Opinion partiellement dissidente du juge Sicilianos ; pour sa part, il juge le critère tiré du but thérapeutique relativement faible (§ 15).
  • Pour le juge Pinto de Albuquerque, la nature et le but de la mesure ne devraient pas dépendre de ses conditions matérielles de détention et varier en fonction de leur évolution. Aussi, selon lui, cet examen serait purement artificiel en ce sens que, malgré l’adoucissement des conditions matérielles de détention, il n’en demeurera pas moins que la détention de sûreté est une mesure privative de liberté (v. § 99 de son opinion dissidente).
  • § 220. Dans l’examen des modalités d’exécution de la détention de sûreté, la Cour va s’attacher à rechercher les mêmes points de spécificité que sous l’angle de l’article 5 §1 : spécificité géographique, spécificité organisationnelle et spécificité curative.
  • « Cette forme de détention est désormais axée sur une prise en charge visant à atténuer la menace que ces personnes représentent pour la société dans l’optique de pouvoir mettre un terme à leur détention aussi rapidement que possible, tant dans l’intérêt du public que dans celui de la personne détenue » (§ 233).
  • La Cour constitutionnelle allemande ne dit d’ailleurs pas autrement, puisqu’elle a affirmé que la détention de sûreté requérait un « sacrifice spécial » de la part des personnes concernées, au profit d’un plus grand nombre, à savoir la collectivité (propos rapportés par le juge Pinto de Albuquerque, v. § 126 de son opinion dissidente). Le juge Pinto de Albuquerque ira même jusqu’à dire que le requérant « sert de bouc-émissaire qui assouvit les besoins répressifs de la société (v. opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque, § 126 in fine).,
  • Ainsi, selon lui, « dans la mesure où les conditions de détention varient considérablement d’un centre de détention de sûreté à un autre, comment l’ordonnance de placement en détention de sûreté peut-elle changer de nature suivant la région du pays et le centre précis où elle va être mise en œuvre ? La même ordonnance de placement en détention de sûreté peut-elle changer de nature à de multiples reprises lorsque le détenu passe d’un centre « accueillant » à un autre centre moins « accueillant » puis revient dans le premier ? » (v. opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque, § 99).
  • V. § 228.
  • V. § 232.
  • « D’un point de vue juridique, cependant, ces données ne sauraient empêcher que la détention de sûreté soit qualifiée de « peine » au sens autonome de cette notion » (v. opinion partiellement dissidente du juge Sicilianos, § 11).
  • Au cours des thérapies qu’il entreprit tout au long de son incarcération, il faut noter un manque d’engagement, d’implication et d’investissement du requérant, qui ne semble pas prompt à inverser ses tendances perverses ; il ne manifeste pas son opposition au traitement, mais il n’y adhère pas non plus. Il est précisé que les tentatives de le soigner « échouèrent », « faute de motivation suffisante ».
  • V. § 236. Pour le juge Sicilianos, la détention de sûreté allemande doit être considérée comme une « peine » au sens de l’article 7 de la Convention.
  • V. § 206 de l’arrêt.
  • V. Opinion concordante du juge RAVARANI, p. 80 de la version PDF de l’arrêt Ilnseher c/ Allemagne.
  • Ainsi que l’énonce le juge RAVARANI, « elle peut successivement, selon le mode d’exécution, revêtir les caractéristiques d’une peine, d’une mesure thérapeutique, le cas échéant à nouveau d’une peine, etc. C’est ce que la Cour appelle l’aspect « dynamique » de la mesure » (v. opinion concordante du juge RAVARANI, p. 82, § 11).
  • Elle estime, en effet, que les conditions d’exécution de la détention de sûreté « peuvent évoluer alors que la mesure reste couverte par une seule et même décision judiciaire » (v. § 204). Elle rappelle, à ce titre, qu’elle en a déjà jugé ainsi, lors de l’affaire W.P c/ Allemagne, en considérant que « les conditions de la détention de sûreté du requérant avaient considérablement changé alors que cette mesure restait couverte par une seule et même ordonnance de placement en détention » (v. § 205). Elle poursuit en affirmant que « cette analyse implique que dans de rares cas, en particulier lorsque le droit interne ne qualifie pas une mesure de peine et que son but est thérapeutique, un changement significatif des conditions d’exécution de la mesure, notamment, peut ôter à celle-ci la qualification de « peine » qu’elle aurait eue au sens de l’article 7 de la Convention avant le changement, même si cette mesure demeure mise en œuvre sur la base de la même ordonnance que précédemment » (v. § 206). Par conséquent, elle en conclut que, « (…) pour pouvoir apprécier pleinement (…) si une mesure est en substance constitutive d’une peine, elle doit impérativement tenir compte des changements intervenus dans l’exécution effective de ladite mesure sur la base de la même ordonnance » (v. § 208).
  • Un autre juge souligne le fait que la notion de peine est devenue une notion « conjoncturelle, étroitement dépendante du contexte, tributaire des données géographiques » (v. PINTO DE ALBUQUERQUE).
  • V. opinion concordante du juge RAVARANI, § 12. Selon un autre juge, « l’utilisation d’un critère « dynamique », et donc évolutif et changeant par définition, risque de créer des incertitudes incompatibles avec la nature du principe nullum crimen nulla poena sine lege » (v. opinion partiellement dissidente du juge Sicilianos, § 16). En outre, le juge RAVARANI ne se contente pas de formuler ces craintes, il y apporte une réponse en suggérant d’y administrer le remède suivant : « pourrait-on alors envisager un examen en deux étapes consistant à étudier d’abord la qualification de la mesure selon la nomenclature nationale – peine ou mesure –, puis la manière dont la législation nationale prévoit son exécution, la Cour pouvant ainsi, par une interprétation autonome des dispositions légales nationales, décider si, au sens de l’article 7 de la Convention, il s’agit d’une peine ou d’un autre type de mesure ? » (v. opinion concordante du juge RAVARANI, § 13). Cette démarche revient à reprendre la logique de la Cour, déjà mise en œuvre dans certains de ses arrêts, toutes les fois où il s’agit d’apprécier le caractère révisable ou réversible d’une mesure potentiellement perpétuelle ou incompressible, et d’examiner sa conformité à l’article 3 de la Convention. En effet, en pareil cas, les juges de Strasbourg veillent à ce que la peine soit compressible de jure – autrement dit ils vérifient qu’il existe des mécanismes, dans la législation de l’État partie à la Convention, permettant l’élargissement du requérant – mais aussi de facto – ils s’assurent que ces perspectives de libération soient réelles, c’est-à-dire véritablement effectives et opérationnelles. Ainsi, il ne suffit pas que le droit de l’État membre prévoie des perspectives d’élargissement, encore faut-il que ces dernières soient effectivement mises en œuvre, et que leurs chances de succès soient réelles. Il faut que ces mécanismes puissent aboutir à une libération ; s’il s’avère que, en pratique, la possibilité qu’ils aboutissent est nulle, alors il ne sera pas satisfait à cette condition. L’avantage de cette logique, c’est qu’elle permet d’ancrer la jurisprudence de la Cour EDH dans le concret, et de rendre les droits, dont elle assure la protection, véritablement effectifs.
  • V. opinion partiellement dissidente du juge Sicilianos, § 16.
  • V. opinion dissidente du juge PINTO DE ALBUQUERQUE à laquelle se rallie le juge DEDOV, § 1. Celui-ci souligne également « la manière dont la majorité a effacé le sens autonome de la notion de « peine » énoncée à l’article 7 de la Convention pour mettre en avant une conception fourre-tout de la notion d’ « aliéné » figurant à l’article 5 ».
  • V. opinion dissidente du Juge Pinto de Albuquerque, § 127. Pour ce juge, « la jurisprudence de la Cour européenne consacre une conception du principe de légalité inspirée par la Common Law, dans laquelle ce principe est protégé de manière minimale (…) » (v. opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque, § 90).
  • V. opinion dissidente du Juge Pinto de Albuquerque, § 74.
  • V. opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque, § 48.
  • Ainsi, selon le juge PINTO DE ALBUQUERQUE, « à la lumière des principes généraux de l’interprétation systématique du droit constitutionnel, il est effectivement difficile de comprendre pourquoi la Cour constitutionnelle considère les peines et les mesures d’amendement et de sûreté comme deux questions de même nature, à savoir de droit pénal (Strafrecht), mais les sépare aux fins du principe de légalité. Cette position sélective des juges de Karlsruhe en dit long sur la véritable visée punitive de la détention de sûreté et de l’internement thérapeutique » (v. § 54 in fine).
  • Ainsi, le juge Pinto de Albuquerque affirme que, « comme dans l’arrêt Bergmann, la majorité accepte un compromis entre le principe de légalité des peines, qui est insusceptible de dérogation, et la qualité des conditions de détention, rabaissant ainsi le niveau de la protection offerte par l’article 7 à un simple exercice de marchandage sur les conditions d’exécution » (v. § 106 de son opinion dissidente).
  • V. Opinion dissidente du juge PINTO DE ALBUQUERQUE, § 107.
  • Ibid., § 111. Pour le juge Pinto de Albuquerque, le seul fait de déclarer la requête recevable sur le fondement de l’article 7 de la Convention trahit sa qualification de « peine », en ce qu’il révèle sa nature punitive. Ainsi, selon lui : « il est d’ailleurs révélateur que la majorité ait déclaré que l’article 7 trouvait à s’appliquer en l’espèce, et donc que la requête était recevable. Si la détention de sûreté du requérant n’était pas une peine au sens de l’article 7, sa rétroactivité ne constituerait pas une question relevant de l’article 7 et la requête aurait été jugée irrecevable à cet égard. Si la majorité avait été cohérente, elle aurait dû déclarer irrecevable le grief fondé sur l’article 7 » (ibid., § 120). Aussi, celui-ci poursuit en affirmant comme suit : « je souhaiterais énoncer une évidence : dans une affaire telle que celle-ci, une conclusion de recevabilité est immanquablement suivie d’un constat de violation de l’article 7 de la Convention » (ibid.). De plus, selon lui, la CEDH « dilue le sens autonome de la notion de « peine » telle que visée à l’article 7 de la Convention » (v. opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque, § 123).
  • C’est davantage la souplesse qui caractérise les solutions posées dans l’arrêt Ilnseher, tant sur le versant de l’article 5 §1 e) que sur celui de l’article 7 §1. En ce sens, un des juges soulignera la « tendance de la Cour européenne à faire des concessions » (Pinto de Albuquerque, opinion dissidente, § 29 in fine), ainsi que sa « plus grande tolérance ».
  • V. opinion dissidente du juge PINTO DE ALBUQUERQUE, § 130.