Droit au respect de la vie privée et droit des étrangers

Un nouvel épisode (décevant) dans la saga des rapports entre CEDH et autres obligations conventionnelles des Etats : condamnation de la Suisse pour mise en oeuvre d'une résolution de l'ONU

CEDH, Grde Chbre, 12 septembre 2012,  Nada c. Suisse, Req. n° 10593/08.

La présente affaire s’inscrit dans le contentieux, assez fourni au niveau européen (et en particulier devant la Cour de justice de l’Union européenne[1]), relatif à l’exécution des « sanctions ciblées » du Conseil de sécurité des Nations Unies contre des personnes privées. Le contentieux au niveau européen s’est principalement développé autour des résolutions adoptées dans le cadre de la lutte contre le terrorisme et consistant en l’adoption de sanctions ciblées, impliquant le plus souvent un gel des avoirs, à l’égard de personnes privées suspectées d’être impliquées, directement ou par soutien, dans des activités terroristes.

Ce type de configuration, dans laquelle les Etats parties sont soumis à la fois aux obligations découlant de ces résolutions et aux obligations, potentiellement contradictoires, découlant du respect des droits fondamentaux est typique de la problématique des « rapports de systèmes », avec en toile de fond la possibilité d’un conflit de normes pour lequel il n’existe aucune règle consensuelle de conflit.

Souvent, cependant, l’intervention de l’Union européenne a pu faire écran, au niveau européen, entre l’Etat et ses obligations potentiellement contradictoires. En effet, dans un grand nombre de cas, les mesures d’exécution de ces résolutions ont été adoptées au niveau de l’Union, alors même que celle-ci n’est pas formellement liée par les résolutions en question, en raison de l’impact de ces résolutions sur le marché intérieur. Or, cette intervention de l’Union a le plus souvent conduit à décaler le problème sous l’angle des rapports de système entre le droit de l’Union et la CEDH. Particulièrement emblématique, à cet égard, est le célèbre arrêt Bosphorus[2] : dans cette affaire, l’Irlande avait procédé à la saisie d’un aéronef en exécution d’un règlement de l’Union européenne qui, lui-même, tirait les conséquences d’une résolution du Conseil de Sécurité des Nations Unies dirigées contre l’ex-République fédérative de Yougoslavie, en réponse au conflit armé et aux violations des droits de l'homme dans ce pays. Il y avait donc ici une confrontation entre la CEDH, le droit de l’UE et le droit des Nations Unies. Mais dans son arrêt, la Cour s’est focalisée sur les deux premiers termes de cette confrontation, et avait réglé le problème par le biais d’une présomption (réversible) de respect de la CEDH par l’Union européenne, dont il résulte que, en principe, les mesures adoptées par un Etat partie à la CEDH ne seront pas soumises au contrôle de la Cour lorsque lesdites mesures se bornent à mettre en œuvre, sans marge d’appréciation, un acte de droit dérivé de l’Union européenne. L’interpolation de l’Union européenne avait donc neutralisé le conflit entre systèmes juridiques.

Tel ne pouvait être le cas ici : l’affaire concernait la Suisse, ce qui excluait a priori tout éventuel « écran » formé par l’Union européenne. L’hypothèse était originale, et les questions de principe qu’elle engendrait pour la Cour étaient de la plus haute importance. Cette importance est d’ailleurs attestée par le fait que la Chambre s’est dessaisie en faveur de la Grande Chambre.

En l’espèce, le requérant, de nationalités italienne et égyptienne, résidait depuis 1970 à Campione d’Italia, enclave italienne d’environ 1,6 km² située dans la province de Côme (Lombardie), entourée par le canton suisse du Tessin et séparée du reste du territoire italien par le Lac de Lugano. En 2001, il fut inscrit sur la liste, établie par le Comité des sanctions des Nations Unies, des personnes soupçonnées d’être liées à Al-Qaïda et à Oussama Ben Laden, et soumises à ce titre aux sanctions dites « ciblées ». En 2002, le Conseil de sécurité adopta une résolution – la Résolution 1390 (2002) – ajoutant à ces sanctions l’interdiction d’entrée et de transit sur le territoire des Etats destinataires, à l’exception des Etats dont les personnes visées ont la nationalité. La Suisse a, quant à elle, adopté les mesures internes nécessaires à la mise en œuvre des résolutions onusiennes. De ce fait, le requérant fut privé du droit d’entrer ou de traverser la Suisse, et était donc de facto « prisonnier » de l’enclave de Campione d’Italia. Il le fut jusqu’à sa radiation de la liste en 2009, après que la Suisse eût transmis au Comité des sanctions les résultats – négatifs, faute de preuve d’une collusion avec un groupe terroriste – de l’enquête pénale mené par ses autorités judiciaires sur le requérant. Après avoir épuisé les voies de recours internes, le requérant saisit la Cour européenne des droits de l’homme, se plaignant d’une violation des articles 5, 8 et 13 CEDH.

La Cour écarte assez rapidement le grief tiré de l’article 5, estimant que le requérant n’était pas privé de liberté au sens de cette disposition. Elle admet assez rapidement aussi le grief tiré de l’article 13. En effet, le Tribunal fédéral, prenant acte de ce que les mesures internes suisses constituaient une mise en œuvre directe des résolutions onusiennes, refusa d’examiner les griefs du requérants au fond, estimant qu’un tel examen reviendrait à un contrôle des résolutions elles-mêmes. On reconnaît là, au passage, l’argument qui avait été soutenu par le Tribunal de première instance des Communautés européennes dans son arrêt Kadi[3], et qui l’avait conduit à refuser de contrôler (sous réserve de leur compatibilité avec les règles de jus cogens) les règlements européens pris en application des résolutions onusiennes. La Cour européenne des droits de l’homme s’approprie quant à elle la réponse purement dualiste de la Cour de justice[4] à cet argument dans la même affaire Kadi, en estimant que le droit international n’interdit pas le contrôle juridictionnel des mesures nationales d’application des résolutions onusiennes.

Il est d’ailleurs curieux de remarquer que, en concluant ainsi, la Cour minimise (ou fait mine d’ignorer) la complexité du problème et la multiplicité des ordres juridiques en présence, pour se cantonner à une solution purement solipsiste. Or, dans le reste de l’arrêt, en ce qui concerne cette fois l’article 8, elle va développer un raisonnement qui s’attache à tenir compte de ce pluralisme juridique. L’on pouvait attendre beaucoup d’une telle espèce, notamment en termes de positionnement de la Cour sur cette logique de rapports de systèmes. Force est de reconnaître que le résultat est décevant. Certes, la Cour développe un argumentaire protecteur des droits fondamentaux, et conclut à la violation de l’article 8. Mais c’est au prix d’un argumentaire très discutable, qui consiste principalement à imputer à la Suisse, et à la Suisse seulement, toutes les carences et négligences à l’origine de la violation des droits du requérants, que ces carences soient en réalité imputables au système onusien, au requérant lui-même, voire à d’autres Etats.

1. La compatibilité ratione personae de la requête avec la Convention

La Cour s’attache d’abord à rejeter les exceptions soulevées par le gouvernement défendeur et par les gouvernements intervenants, tendant à démontrer que la requête était incompatible ratione personae avec la Convention en ce que les faits litigieux seraient imputables à l’ONU, non partie à la Convention européenne des droits de l’homme.

L’argument n’avait que peu de chances de prospérer : la doctrine de la Cour en la matière est bien rôdée, et s’est notamment développée au regard de l’Union européenne. Il ressort de cette doctrine que le fait d’agir en exécution d’une obligation internationale ne soustrait pas le champ de l’action en cause de la « juridiction » de l’Etat : la mesure étatique reste alors imputable à l’Etat, ce qui exclut toute incompatibilité rationae personae de la requête avec la Convention. Ainsi la Commission européenne des droits de l’homme avait-elle affirmé, dans la décision M. & Co.[5], que « les Etats membres sont responsables de tous les actes et omissions de leurs organes internes qui auraient violé la Convention, que l’acte ou l’omission en question soit effectué en application du droit ou des règlements internes ou des obligations internationales ». Plus récemment, dans l’arrêt Waite et Kennedy du 18 février 1999[6], la Cour a affirmé que « lorsque les Etats créent des organisations internationales pour coopérer dans certains domaines d’activité ou pour renforcer leur coopération et qu’ils transfèrent des compétences à ces organisations et leur accordent des immunités, la protection des droits de l’homme peut s’en trouver affectée », mais « qu’il serait toutefois contraire au but et à l’objet de la Convention que les Etats contractants soient ainsi exonérés de toute responsabilité au regard de la Convention dans le domaine d’activité concerné ».

La Cour en profite, de façon certainement salutaire, pour rappeler le champ limité de sa précédente décision Behrami et Behrami c. France[7], dans laquelle elle avait estimé incompatible ratione personae avec la Convention une requête dirigée contre la France pour des faits commis au Kosovo dans le cadre de la KFOR et de la MINUK. La Cour avait en effet estimé, d’une part, que l’Etat défendeur n’avait pas eu à adopter d’acte national d’exécution et que, d’autre part, les faits s’étaient déroulés en dehors de son territoire. Dès lors, les faits étaient directement imputables aux Nations Unies, et non à la France. Tout autre était le cas d’espèce, puisque les résolutions en cause appelaient bien une application nationale, applicable sur le territoire national. L’hypothèse était donc, mutatis mutandis, strictement identique à l’espèce ayant conduit à l’arrêt Bosphorus, et relevait donc bien de la « juridiction » de l’Etat défendeur au sens de l’article 1 de la Convention.

2. L’existence discutable d’une marge d’appréciation de la Suisse pour l’exécution de la Résolution 1390 (2002)

La Cour étudie alors le fond du grief. Elle conclut sans peine à l’applicabilité de l’article 8, sous l’angle du droit à la santé[8] (le requérant ne pouvant sortir de l’enclave pour des soins médicaux) et du droit d’établir et d’entretenir des rapports avec d’autres êtres humains et avec le monde extérieur en général[9]. L’ingérence est également rapidement établie, au regard de la situation particulière du requérant : l’interdiction de quitter le territoire très limité de Campione d’Italia imposée au requérant pendant au moins six années était de nature à rendre plus difficile l’exercice par l’intéressé de son droit d’entretenir des contacts avec d’autres personnes – en particulier avec ses proches – résidant en dehors de l’enclave.

C’est donc sous l’angle de la justification de l’ingérence que se joue le cœur du débat.

La Cour est tout d’abord amenée à rejeter la transposition à l’espèce de la jurisprudence Al-Jedda[10]. Dans cette affaire, était en cause un internement sans procès ordonné par les forces britanniques en Irak, forces dont le maintien sur le territoire avait été habilité par une résolution du Conseil de sécurité. La Cour avait alors relevé que la résolution ne mentionnait pas la faculté pour les troupes britanniques de recourir à des tels internements. Or, selon la Cour dans l’arrêt Al-Jedda, « lorsque doit être interprétée une résolution du Conseil de sécurité, il faut présumer que celui-ci n’entend pas imposer aux Etats membres une quelconque obligation qui contreviendrait aux principes fondamentaux en matière de sauvegarde des droits de l’homme ». Cependant, dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt ici commenté, ce précédent ne pouvait s’appliquer car, comme le remarque la Cour, la résolution en cause en l’espèce prévoyait expressément l’interdiction d’entrée et de transit.

Ce constat pouvait laisser espérer que la Cour était consciente du conflit potentiel entre la résolution en cause et les droits du requérants. La suite du raisonnement de la Cour dément cet espoir, puisque la Cour va reporter la responsabilité de la violation sur le seul Etat défendeur.

Après avoir admis l’existence d’une base légale en droit interne suisse, ainsi que celle de plusieurs buts légitimes (prévention des infractions pénales, lutte contre le terrorisme international, sécurité nationale, sûreté publique), c’est comme bien souvent sur le contrôle de proportionnalité que va se jouer l’issue du litige. Or, ici,  la Cour ne va avoir de cesse de tenir la Suisse responsable de toutes les négligences ayant contribué aux violations des droits du requérants, que celles-ci soient imputables aux Nations Unies, qui ont placé le requérant sur la liste des personnes faisant l’objet des sanctions mises en œuvre par la Suisse en l’espèce, à l’Italie (qui a négligé d’intervenir devant le Comité des sanctions, en tant qu’Etat de résidence et de nationalité du requérant, en particulier avant que la réforme du système de sanction ne permette aux personnes visées de demander elles-mêmes leur radiation), et même au requérant lui-même, qui apparemment n’a pas communiqué au Comité des sanctions le classement sans suite de l’enquête menée contre lui et qui n’a pas non plus demandé au Comité des sanctions l’octroi d’une dérogation plus large à l’interdiction d’entrée et de séjour sur le territoire suisse en raison de sa situation particulière dans l’enclave.

En premier lieu, la Cour va s’intéresser à la marge d’appréciation laissée aux Etats destinataires, y compris la Suisse, par la résolution.

On ne peut s’empêcher de faire le parallèle avec l’arrêt Bosphorus, dans lequel l’existence, ou non, d’une marge d’appréciation, est cruciale pour déterminer si l’Etat bénéficie ou non de la présomption de respect de la CEDH. La démarche est cependant très différente. Dans l’arrêt Bosphorus, l’absence de latitude de l’Etat lui permet de bénéficier de la présomption de respect des droits fondamentaux qui s’attache aux actes de droit dérivé de l’Union. Dans l’affaire en cause, aucune présomption de la sorte n’existe pour les résolutions du Conseil de sécurité.

Quel est alors le sens de cette recherche d’une marge d’appréciation de l’Etat ? Signifie-t-elle que le strict respect, sans marge d’appréciation, d’une résolution des Nations Unies permet à l’Etat de s’exonérer d’une ingérence dans un droit garanti par la Convention ? Une telle solution serait en contravention directe avec la jurisprudence de la Cour selon laquelle l’exécution d’une décision d’une organisation internationale n’exonère du respect de la Convention que si cette organisation accorde aux droits fondamentaux une protection à tout le moins équivalente à celle assurée par la Convention[11]. Est-ce alors une cause distincte d’exonération qui est implicitement reconnue ici, basée non pas sur le respect des droits fondamentaux par l’organisation mais sur l’importance de sa mission ? Il est certain que, par le passé, la Cour a eu l’occasion d’insister sur l’importance de la mission de l’ONU en matière de maintien de la paix, même s’il s’agissait alors de missions opérationnelles. Ainsi, dans la décision Behrami et Behrami c. France, la Cour avait estimé que « la Convention ne saurait s'interpréter de manière à faire relever du contrôle de la Cour les actions et omissions des Parties contractantes couvertes par des résolutions du Conseil de sécurité et commises avant ou pendant de telles missions. Cela s'analyserait en une ingérence dans l'accomplissement d'une mission essentielle de l'ONU dans ce domaine, voire, comme l'ont dit certaines des parties, dans la conduite efficace de pareilles opérations ».

Puis, la Cour relève que les mesures nationales suisses ont été adoptées avant que la Suisse ne soit membre de l’ONU, ce qui soulève d’intéressants problèmes. En toute logique, cette mise en œuvre « anticipée » des résolutions du Conseil de sécurité pourrait être de nature à rompre le lien de dépendance juridique entre les mesures suisses litigieuses et le droit des NU pour la période antérieure à l’adhésion formelle de la Suisse. Notons que cela n’exclurait cependant pas forcément que les mesures nationales en cause soient malgré tout justifiées : la participation spontanée à des mesures internationales prises dans un objectif de maintien de la paix internationales ne peuvent-elles pas elles aussi passer pour poursuivre le but légitime que poursuivent ces mesures ? Par ailleurs, comme le relève la Cour, « cette résolution, notamment en son paragraphe 2, vise « tous les Etats » et non pas seulement les membres de l’Organisation ». Y a-t-il alors un effet erga omnes des résolutions du Conseil de sécurité, dérogatoire par rapport au principe de l’effet relatif des conventions internationales, et qui permettrait de restaurer le lien juridique pour la période pré-adhésion ?

L’enjeu intellectuel de ces diverses questions (immunité du fait de l’exécution stricte d’une résolution onusienne, lien juridique entre résolutions onusiennes et Etats non membres de l’ONU) était, on le voit, de taille. Mais la Cour ne va faire qu’effleurer ces questions, sans les creuser, faute pour ces questions d’être d’un quelconque intérêt en l’espèce. En effet, selon elle, la résolution en cause laissait aux Etats destinataires une marge d’appréciation. De la sorte, les questions soulevées par les premiers jalons de l’argumentaire de la Cour se trouvent privés d’utilité puisque, en raison de cette marge d’appréciation, les mesures nationales suisses ne pourront en tout état de cause pas être « couvertes » par la résolution.

On pourrait admettre une telle économie de moyens, même si elle est intellectuellement décevante. Mais encore faudrait-il que la démonstration de l’existence d’une marge d’appréciation soit convaincante. Or, c’est loin d’être le cas.

La Cour commence par relever que « la Charte laisse en principe aux membres de l’ONU le libre choix entre différents modèles possibles de réception dans leur ordre juridique interne de telles résolutions. Ainsi, elle impose aux Etats une obligation de résultat, leur laissant le libre choix des moyens pour se conformer aux résolutions ». Mais cette position de principe est sans pertinence, comme le montre le parallèle que l’on peut faire avec les directives européennes : l’important n’est pas l’existence abstraite d’une simple obligation de résultat, mais la formulation concrète de la norme. Ce n’est qu’au regard de cette dernière que peut se mesurer concrètement la marge d’appréciation laissée aux Etats. Or, il est indéniable que la résolution 1390 (2002) impose expressément aux Etats d’empêcher l’entrée sur leur territoire et le transit par celui-ci des personnes dont le nom figure sur la liste du comité des sanctions de l’ONU.

Et la Cour de relever, tout d’abord, que l’interdiction d’entrée et de séjour imposée par la résolution « ne s’applique pas lorsque l’entrée ou le transit est nécessaire pour l’aboutissement d’une procédure judiciaire (...) », ajoutant, de façon assez mystérieuse à ce stade, que « de l’avis de la Cour, le terme « nécessaire » se prête à une interprétation au cas par cas ». Puis, elle relève que, au paragraphe 8 de la Résolution 1390 (2002), le Conseil de sécurité « exhorte tous les Etats à prendre des mesures immédiates pour appliquer ou renforcer, par des mesures législatives ou administratives, selon qu’il conviendra, les dispositions applicables en vertu de leur législation ou de leur réglementation à l’encontre de leurs nationaux et d’autres personnes ou entités agissant sur leur territoire (...) ». Or, selon la Cour,  « la formulation « selon qu’il conviendra », elle aussi, laisse aux autorités nationales une certaine souplesse en ce qui concerne les modalités de la mise en œuvre de cette résolution ». Elle se réfère enfin à une motion par laquelle la Commission de politique extérieure du Conseil national a chargé le Conseil fédéral suisse d’indiquer au Conseil de sécurité qu’il n’appliquerait plus inconditionnellement les sanctions prononcées à l’encontre de personnes physiques en vertu des résolutions adoptées dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. On admettra qu’il est assez curieux de tirer argument d’une déclaration nationale, à caractère éminemment politique qui plus est, une quelconque conclusion sur la portée juridique d’un texte international.

C’est à partir de ces (faibles) éléments que la Cour conclut à l’existence d’une marge d’appréciation de l’Etat défendeur quant à la mise en œuvre de la résolution. Conclusion très contestable, et d’ailleurs contestée par les juges Bratza, Nicolaou et Yudkivska dans leur opinion concordante : les trois juges estiment en effet que « ni le libellé des résolutions elles-mêmes ni les dispositions de la Charte des Nations unies sur la base desquelles ces résolutions ont été prises ne permettent d’étayer cette conclusion ». Le juge Malinverni développe la même critique dans son opinion concordante. Quant à l’argument tiré de ce que le paragraphe 2b) de la Résolution 1390 (2002) prévoit qu’il ne s’appliquera pas « lorsque l’entrée ou le transit est nécessaire pour l’aboutissement d’une procédure judiciaire... », il estime que « la Cour semble oublier qu’il s’agit là d’une exception à la règle générale contenue dans cette même disposition bien plus que de la reconnaissance d’une marge de manœuvre dont disposeraient les autorités nationales dans le cadre de son application ». Quant à l’argument tiré de l’expression « selon qu’il conviendra », il estime que cette expression « se rapporte (…) aux mots qui la précèdent immédiatement, à savoir les mots « mesures législatives ou administratives ». Elle signifie simplement que, en fonction de l’ordre juridique des différents Etats, et selon les circonstances, ceux-ci devront adopter soit des mesures législatives soit des mesures administratives. L’on ne saurait donc en tirer une conclusion quelconque quant à la latitude des Etats dans la mise en œuvre de cette résolution ». Et enfin, quant à l’argument tiré de la motion de la Commission de politique extérieure du Conseil national, il estime que « l’on ne saurait en tirer aucun argument quant à la latitude dont aurait bénéficié la Suisse dans la présente affaire, dès lors que la motion a été adoptée le 1er mars 2010 (par. 63), soit après que le nom du requérant fût rayé de la liste, à savoir le 23 septembre 2009 (par. 62) ».

C’est qu’en réalité, la Cour a un intérêt stratégique à « démontrer », par ces arguments plus allusifs que démonstratifs, l’existence d’une marge d’appréciation au profit de l’Etat : cela lui permet d’éviter de se poser trois questions qui auraient toutes été embarrassantes pour elle.

D’une part, cela permet à la Cour de ne pas se prononcer sur une éventuelle extension de la présomption Bosphorus à l’ONU. Or, reconnaître l’existence d’une telle présomption, eu égard aux lacunes du système onusien de sanctions ciblées, eût été difficile, comme le relève le juge Malinverni dans son opinion concordante (point 23). Mais inversement, dénier un brevet de respect des droits fondamentaux à l’ONU, organisation consacrée à la paix universelle et dont la Cour admet l’importance de la mission, était sans doute délicat.

D’autre part, et alternativement, cela évite également à la Cour de se prononcer sur l’éventuelle consécration d’une justification distincte de la jurisprudence Bosphorus, liée à l’exécution, sans latitude, d’une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies, y compris lorsque celle-ci viole les droits fondamentaux. On conçoit aisément que la consécration d’une telle justification aurait été problématique eu égard au rôle de protection des droits fondamentaux dévolu à la Cour.

Et enfin, comme la Cour le reconnaît elle-même plus tard dans son raisonnement, cela la dispense de se pencher sur la question épineuse de la hiérarchie entre les obligations des Etats parties à la Convention en vertu de cet instrument, d’une part, et celles découlant de la Charte des Nations Unies, d’autre part. On sait en effet que l’article 103 de la Charte des Nations Unies stipule que « en cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront ». C’est déjà l’absence de lien de nécessité entre l’action étatique et la résolution onusienne qui avait permis à la Cour d’échapper à l’examen de cette question dans l’arrêt Al-Jedda, en relevant que l’internement litigieux n’était pas autorisé par la résolution onusienne en cause. C’est le même moyen qu’elle utilise encore dans le présent arrêt, mais avec cette fois un niveau nettement plus élevé d’artificialité.

Prise entre le marteau et l’enclume, la Cour choisit donc de dévier les coups de marteau… sur la Suisse, en lui faisant peser, par la grâce de cette marge d’appréciation pour le moins contestable, la responsabilité pleine et entière des mesures adoptées contre le requérant.

Encore fallait-il démontrer que la Suisse avait effectivement violé la Convention. C’est ce que va tenter de faire la Cour, de façon médiocrement convaincante, dans la suite de son raisonnement, consacré à l’analyse de proportionnalité in concreto.

3. L’analyse in concreto de la proportionnalité de l’ingérence

Dans le cadre de son analyse in concreto de la proportionnalité, la Cour va s’employer à démontrer deux choses : tout d’abord, que la Suisse a indirectement contribué au maintien du requérant sur la liste onusienne de personnes ciblées par les sanctions ; ensuite, elle va essayer d’établir que la Suisse n’a pas mis à profit la marge d’appréciation laissée par les résolutions pour minimiser l’impact de celles-ci sur la vie privée et familiale du requérant.

En ce qui concerne le premier point, la stratégie de la Cour va être aussi simple que grossière, à savoir : charger la Suisse de toutes les carences et négligences commises par les différents acteurs de cette affaire qui ont conduit au maintien du requérant sur la liste du Comité des sanctions.

Ainsi la Cour relève-t-elle que la Suisse a tardé à transmettre au Comité des sanctions le résultat (négatif) de ses investigations pénales sur le requérant. Or, on peut être ici quelque peu dubitatif, surtout si l’on considère que le requérant aurait pu lui-même informer le Comité des sanctions, qu’il a saisi d’une demande de radiation en 2007, du classement sans suite de l’enquête contre lui, prononcé en 2005. On peut être sceptique sur le fait qu’un « soutien » de la Suisse, consistant en un transfert par ses propres soins des résultats de l’investigation, aurait pu avec certitude changer la donne.

Et la suite du raisonnement de la Cour relève tout autant d’une volonté de « charger » la Suisse. Ainsi, la Cour relève également que le requérant a négligé de demander une dérogation plus étendue, alors même qu’une représentante du Département fédéral des affaires étrangères lui avait recommandé de le faire. Cependant, selon la Cour, « il n’apparaît pas, et il ne ressort notamment pas du procès-verbal de cette entrevue, que les autorités suisses lui aient offert leur assistance aux fins d’une telle démarche ». Dans le même ordre d’idée, la Cour admet que « la Suisse n’était ni l’Etat de nationalité ni l’Etat de résidence du requérant » et que par conséquent les autorités suisses n’étaient pas compétentes pour entreprendre une procédure de radiation devant le comité des sanctions, en particulier avant la Résolution 1730 (2006) qui permit aux personnes visées de lancer elles-mêmes une telle procédure. Cependant, là encore, la Cour parvient à imputer à la Suisse la carence de l’Italie, Etat de nationalité et de résidence du requérant, voire la carence du requérant à demander l’assistance de l’Italie, en estimant qu’« il n’apparaît pas non plus que la Suisse ait tenté d’inciter l’Italie à entreprendre une telle démarche ni ne lui ait offert son assistance à cette fin » !

La Suisse est donc indirectement responsable du maintien, pendant plus de six ans, du requérant sur la liste des personnes visées par les sanctions, lequel maintien est disproportionné par rapport à l’objectif poursuivi de lutte contre le terrorisme. On peut relever que ce raisonnement est hautement contestable dans le cadre d’un contrôle de proportionnalité. Celui-ci implique en effet que l’Etat doit limiter, y compris dans le temps, l’ingérence à ce qui est strictement nécessaire pour atteindre les buts légitimes qu’il s’est fixé. Cela implique logiquement que l’Etat doit avoir le pouvoir de mettre fin à l’ingérence. Or, tel n’est pas le cas ici, et la Cour fait preuve d’un réel raccourci intellectuel lorsqu’elle impute à la Suisse la prolongation indue des mesures prises contre le requérant. Encore faudrait-il prouver que, si la Suisse avait rendu les conclusions de l’enquête suisse plus tôt, ou bien si elle avait réussi à convaincre l’Italie de lancer une procédure de radiation, le nom du requérant aurait ipso facto été radié de la liste. Ou bien encore faudrait-il prouver que, si l’Italie avait offert une assistance au requérant pour obtenir une dérogation plus étendue, il aurait demandé et obtenu une telle dérogation. Cette preuve est bien sûr impossible à rapporter, et la Cour elle-même relève, en ce qui concerne la communication des résultats d’enquête, qu’« une communication plus prompte des conclusions des autorités d’enquête aurait pu permettre d’obtenir plus tôt la radiation du nom du requérant des listes des Nations Unies et de la Suisse et, dès lors, de raccourcir considérablement la durée pendant laquelle l’intéressé a subi des restrictions de ses droits protégés par l’article 8 ».

Puis la Cour passe au deuxième temps de sa démonstration, et estime que la Suisse n’a pas suffisamment exploité la marge d’appréciation laissée par les résolutions onusiennes pour limiter l’ingérence à sa vie privée subie par le requérant. Mais ici, le moins que l’on puisse dire est que l’argumentation de la Cour est plutôt légère. La Cour ne fait, en substance, que revenir sur le « constat » qu’elle avait fait plus haut d’une marge d’appréciation laissée par les résolutions. Or, on avait vu à quel point ce « constat » était des plus légers. Et la Cour ne l’étaye pas davantage à ce stade, alors précisément qu’elle est censée apprécier in concreto la proportionnalité de l’ingérence, ce qui implique de démontrer que l’Etat défendeur pouvait adopter des mesures moins contraignantes.

L’on se permettra en outre de relever l’incohérence globale de ces deux temps argumentaires. En effet, si la Suisse pouvait effectivement adopter des mesures d’exécutions des résolutions qui ne soient pas incompatibles avec la Convention, à quoi bon avoir établi, auparavant, que la Suisse était responsable du maintien du requérant sur la liste ? Cette dernière démonstration n’a en effet de sens que si la présence du requérant sur la liste est la cause de la violation de la Convention, or cette prémisse est démentie par l’existence, alléguée par la Cour, d’une marge d’appréciation permettant d’exécuter les résolutions sans violer la Convention !

Au final, l’arrêt commenté laisse transparaître la volonté de sanctionner la violation évidente des droits fondamentaux du requérant mais sans l’imputer, directement ou indirectement à l’ONU. Il y a là un embarras manifeste de la part de la Cour, qui se doit d’être fidèle à sa fonction de gardienne des droits fondamentaux mais qui, en même temps, ne s’estime pas en mesure de porter un jugement, même indirect, sur le respect, par l’ONU, des droits fondamentaux qu’elle est chargée de protéger. D’où un raisonnement alambiqué qui, par la grâce d’une marge d’appréciation peu étayée et d’arguments putatifs (si la Suisse avait… alors peut-être…), déplace sur la Suisse l’entière et unique responsabilité d’une violation qui, de toute évidence, trouve en fait son origine dans le système onusien de sanction et ses carences procédurales bien connues. On ne peut que regretter cette attitude timorée de la Cour face à cet apparemment imposant « grand frère » onusien. On se contentera de relever que la Cour de justice de l’Union européenne n’a pas, quant à elle, les mêmes préventions quand il s’agit de censurer, pour violation des droits fondamentaux, des règlements européens qui sont la conséquence directe de résolutions onusiennes.