Droit de l'Homme et citoyenneté

Discrimination à raison de l’orientation sexuelle : quelles conséquences tirer de l’inconventionnalité rétrospective d’une sanction disciplinaire ?

   CJUE, 15 janvier 2019, E.B. contre Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter BVA, aff. C-258/17

Le 25 février 1974, alors qu’il se trouve dans un parc de Vienne en dehors de ses heures de services, un fonctionnaire de police autrichien demande à deux adolescents de 14 et 15 ans de le masturber. Le 10 septembre de la même année, il est pénalement condamné sur la base de l’article 129 du code pénal qui prohibe, dans sa rédaction applicable à l’époque, les attentats à la pudeur « commis sur de jeunes gens du même sexe (…) par une personne de sexe masculin âgée de 18 ans ou davantage (…) ». Le 10 juin 1975, il fait l’objet, sur la base des mêmes faits, d’une sanction disciplinaire consistant en une mise à la retraite avec réduction du 25% du montant de la pension.

Plus de trente années s’écoulent ensuite avant que le fonctionnaire n’engage diverses procédures visant à l’annulation de cette sanction disciplinaire, à la réévaluation du montant de sa pension de retraite et au versement d’arriérés de salaires. Il avance que la sanction qui lui a été infligée est constitutive d’une discrimination fondée l’orientation sexuelle prohibée par l’article 2 de la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (JO 2000, L 303, p. 16). Et de fait, l’article 209 du code pénal autrichien (désormais abrogé) qui, de 1975 à 2002, reprit la substance de l’article 129, a été considéré par la Cour européenne des droits de l’homme, puis par la Cour constitutionnelle autrichienne, comme contraire au principe de non-discrimination eu égard à la distinction qu’il organisait entre les attentats à la pudeur selon que ceux-ci avaient un caractère homosexuel masculin ou bien un caractère hétérosexuel ou lesbien, les premiers étant plus sévèrement sanctionnés.

Confronté aux refus de l’administration, le fonctionnaire saisit les juridictions autrichiennes. L’une d’entre elles, estimant la sanction disciplinaire effectivement discriminatoire, a alors renvoyé à la Cour de justice de l’Union plusieurs questions préjudicielles relatives aux conséquences qu’il convenait d’en tirer. La réponse apportée par la Cour résulte d’une recherche d’équilibre entre des exigences contradictoires : assurer la pleine effectivité du droit de l’Union sans trop rudoyer l’impératif de sécurité juridique, réparer le préjudice lié à une décision (rétrospectivement) inconventionnelle tout en gardant à l’esprit l’enjeu financier que cela peut représenter pour les États membres. Cet équilibre, dont la formalisation juridique n’est peut-être pas absolument convaincante, repose sur une distinction entre la sanction elle-même et ses effets.

I. La sanction

Une sanction telle que celle qui a été infligée au fonctionnaire entre-t-elle dans le champ de la directive 2000/78/CE ? Classiquement, la Cour rappelle que la nature publique de la relation de travail entre le fonctionnaire et son employeur (l’État fédéral) n’y fait pas obstacle. L’article 3 de la directive précise justement que celle-ci « s'applique à toutes les personnes, tant pour le secteur public que pour le secteur privé, y compris les organismes publics ». Quant à l’objet du litige, qui repose sur une sanction de mise à la retraite, il ne parait pas poser de difficulté majeure. Dès qu’une mise à la retraite d’office est une forme de cessation forcée de la relation de travail, elle renvoie naturellement aux « conditions d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération ». S’agissant de l’incidence de cette sanction sur le montant de la pension du fonctionnaire, il semble probable, quoique la Cour confie à la juridiction de renvoi le soin de le vérifier, que cette dimension financière du litige puisse être considérer comme se rattachant aux « conditions (…) de rémunération » du fonctionnaire. Ce sera le cas si le montant de la pension est lié à la relation de travail, par exemple dans la mesure il dépendrait du temps de service accompli. À vrai dire, c’est la question du champ d’application dans le temps de la directive qui représentait ici la principale difficulté. Pas vraiment sur le principe, d’ailleurs, que résume l’avocat général M. Bobek dans ses conclusions à travers deux propositions (point 47) dont la Cour ne s’éloignera pas :

la non-application des règles nouvelles aux « situations définitivement acquises », nées et jugées sous l’empire des règles anciennes ;

l’application des règles nouvelles aux « effets futurs » des « situations acquises », qui produisent des effets persistants.

La césure entre l’avant et l’après, c’est logiquement l’apparition de la règle européenne nouvelle qui a vocation à la figurer, plus précisément le moment l’obligation pour les États d’en respecter les termes se fait incontestable et il devient donc légitime de leur adresser reproche de ne pas le faire. En l’espèce, la Cour situe ce moment à la fin du délai de transposition de la directive 2000/78/CE, à savoir le 3 décembre 2003. Avant, la sanction elle-même et ses effets, réputés devenus définitifs, ne peuvent être remis en cause. Après, ces mêmes effets peuvent l’être.

Mais pour qu’ils le soient, encore faut-il que la sanction infligée à l’ancien fonctionnaire puisse être rétrospectivement considérée comme contraire aux exigences de la directive. Ce serait le cas dans l’hypothèse l’on pourrait affirmer que si la directive 2000/78/CE avait existé en 1974, la sanction de mise à la retraite avec retenue de 25% sur le montant de la pension aurait été jugée contraire à l’interdiction qu’elle pose de toute discrimination directe à raison de l’orientation sexuelle ?

Tout dépendait, à ce propos, du lien entre la sanction disciplinaire se trouvant à l’origine du litige et la sanction pénale prononcée quelques mois auparavant. En effet, l’incompatibilité de l’article 129 du code pénal autrichien applicable à l’époque vis-à-vis des exigences de la directive 2000/78/CE ne faisait pas de doute : prévoir une infraction spécifiquement liée à l’attentat à la pudeur opéré par un homme sur des mineurs du même sexe viole directement l’interdiction de toute discrimination à raison de l’orientation sexuelle telle qu’elle est désormais posée. Par contre, restait à établir si et à quel point la sanction disciplinaire, ou du moins sa sévérité, était liée à l’existence d’une condamnation pénale fondée sur la violation de cet article 129. Pour convaincre la Cour du contraire, le gouvernement autrichien s’est efforcé de mettre en avant l’indépendance des répressions pénale et disciplinaire, qui renvoie au fait que la faute disciplinaire a sa propre définition (voir les points 14 et suivants), si bien qu’il peut y avoir infraction pénale sans faute disciplinaire (et inversement), ou encore poursuite et condamnation pénale sans poursuite et sanction disciplinaire (et inversement). En l’espèce, le gouvernement soutenait donc que la sanction disciplinaire en cause ne nourrissait aucun lien juridique avec la sanction pénale antérieure. L’argument n’a pas convaincu la Cour. Les termes mêmes de la décision de renvoi, il apparaît que « la décision disciplinaire confirmative du 24 mars 1976, a été essentiellement fondée sur le caractère pénalement condamnable, à l’époque, des faits reprochés » au fonctionnaire (nous soulignons), l’en auront dissuadé. L’approche est réaliste et casuistique, elle s’appuie sur l’incidence concrète de l’existence et de la teneur de la sentence pénale sur l’infliction de la sanction disciplinaire, plutôt que sur une approche proprement juridique des rapports supposés entre les répressions pénale et disciplinaire.

Reste que cette inconventionalité rétrospective n’a ni pour objet ni pour effet de remettre en cause la sanction disciplinaire elle-même, pas plus que les effets, réputés définitifs, qu’elle a produit jusqu’en 2003. Pas de reconstitution de carrière, par exemple, ou de revalorisation de la pension de retraite avant cette date (points 63 et 64). Seuls les effets ultérieurs de la sanction, dit autrement l’inconventionalité persistante dont elle est porteuse au-delà de cette date, sont susceptibles d’une telle remise en cause.

II. Les effets de la sanction

Seuls les effets que la sanction disciplinaire a pu produire au-delà de 2003 sont donc susceptibles non seulement d’entrer dans le champ de la directive 2000/78/CE, mais d’être revus au titre de l’inconventionalité dont ils resteraient porteurs.

Encore faut-il savoir ce que l’on doit entendre par « les effets de la sanction ». Cela suppose, par définition, de distinguer la sanction en tant que telle des effets qu’elle génère. C’est peut-être ici que la décision rendue par la Cour peine le plus à convaincre. Selon la Cour, seule la réduction de 25 % du montant de la pension est susceptible d’être remise en cause. Or cette réduction n’est pas à proprement parler un « effet » de la sanction prononcée en 1975. Il ne s’agit pas d’une incidence seconde, encore moins secondaire, de celle-ci. La Cour le dit elle-même, qui évoque « la sanction consistant en la réduction de 25 % du montant de la pension » (point 65). Certes, cette réduction n’a de sens que parce qu’il y a mise à la retraite. Il n’en reste pas moins que la mise à la retraite, le calcul du montant de la pension à un niveau inférieur à ce qu’il aurait été en cas de carrière complète de l’agent, enfin la réduction de 25% de ce montant, forment un tout indivisible. Ils constituent un bloc, les trois éléments de « la sanction » du fonctionnaire. Il y a ainsi une part d’artifice à isoler du reste de la sanction cette réduction de 25%. Les conclusions de l’avocat général M. Bobek vont d’ailleurs en ce sens : « Ces deux sanctions – tant la mise à la retraite d’office que la réduction de 25 % – ont été imposées sur le fondement d’un même ensemble de faits et par la même décision disciplinaire » (point 130).

À la rigueur, il aurait été plus convaincant de distinguer la sanction, entendue comme regroupant la décision de mise à la retraite ainsi que les modalités de calcul de la pension (incluant la réduction de 25%), de ses effets purement matériels, renvoyant à la détermination comptable du montant global de la pension. C’est alors ce montant global de la pension de retraite versée au fonctionnaire depuis 2003 qu’il aurait fallu interroger, et pas seulement la réduction de 25% appliquée au montant de base calculé en 1976. Cette solution, proposée par l’avocat général, aurait épargné au lecteur le sentiment de voir la Cour rester au milieu du gué et agir comme s’il était acquis qu’à défaut de l’incrimination pénale inconventionnelle (et donc de la condamnation pénale de l’agent), la sanction de mise à la retraite aurait de toute façon été prononcée.

En effet, et c’est par que conclut la Cour, l’inconventionalité rétrospective de la sanction infligée en 1975 n’implique pas que tous ses effets (c’est-à-dire, selon la Cour, la seule réduction de 25%) soient reconsidérés à partir de 2003 comme si ladite sanction n’avait jamais existé, comme si aucune autre sanction, le cas échéant moins sévère, n’aurait pu, en l’absence de l’incrimination pénale inconventionnelle, être prononcée. La Cour charge ainsi la juridiction de renvoi de déterminer, en application de l’approche « et si » mise en exergue par l’avocat général, si à défaut d’une telle incrimination, une sanction (vierge de toute inconventionalité, donc) n’aurait pu quand même être prononcée (ce qui est à peu près certain) et, surtout, si elle aurait pu entraîner une réduction du montant de la pension égale ou inférieure à 25% (ce qui l’est beaucoup moins).

Quoi qu’il arrive, le résultat risque d’être décevant pour le fonctionnaire, et même frustrant. En effet, il y a quelque paradoxe à voir la Cour reprendre les termes choisis par la juridiction de renvoi, selon laquelle à défaut de condamnation pénale « la sanction disciplinaire (…) aurait été considérablement moins sévère » (point 67), et dans le même temps se refuser à reconsidérer le montant global de la pension d’un agent qui n’aurait peut-être pas été mise à la retraite (sanction des plus sévères en droit de la fonction publique) sans cette incrimination rétrospectivement inconventionnelle, et aurait alors pu bénéficier d’une pension de base bien supérieure à celle qui fut calculée en 1976.