CJUE

Jours fériés à la carte : de la distinction entre actions et discriminations positives

CJCE, 22 janvier 2019, Cresco Investigation GmbH contre Markus Achatzi, Aff. C-193/17, ECLI:EU:C:2019:43

Les calendriers fixant les jours fériés sont souvent le produit de l’histoire religieuse des pays de l’Union européenne et font la part belle aux journées saintes de la religion majoritaire. Les jours fériés à la carte pourraient permettre de compenser l’absence de journée chômée des pratiquants des autres religions : encore faut-il que ce mécanisme, visant à rétablir ce désavantage, ne constitue pas lui-même un avantage discriminatoire. Or, tel est le cas de la législation autrichienne qui octroie aux membres de quatre églises un jour férié le Vendredi Saint, assorti d’un droit à une compensation indemnitaire dans le cas où cette journée serait travaillée.

Saisie par l’Oberster Gerichtshof, Cour suprême d’Autriche, la Cour de justice a été amenée à se pencher sur la législation autrichienne pour déterminer si elle était constitutive d’une discrimination religieuse, mais également sur les effets produits par une réponse positive à cette question.

La Cour de justice a été interrogée sur quatre questions successives. La première était de savoir si le droit de l’Union européenne, et notamment les dispositions combinées de l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et de la directive portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, s’opposent à ce qu’une législation nationale puisse mettre en œuvre un tel mécanisme sans qu’il ne bénéficie à tous les travailleurs. Surtout, la question s’est posée de savoir si une telle contrariété pouvait être constatée dans le cadre d’un litige entre un travailleur et un employeur dans le contexte d’une relation de travail de droit privé, autrement dans dit dans une relation horizontale. La deuxième question était de savoir si la mesure pouvait être considérée comme nécessaire à la protection des droits et libertés d’autrui, en particulier la liberté de culte, pour la justifier au regard du droit de l’Union. La troisième question était de savoir si la mesure pouvait être regardée comme une mesure positive en faveur des membres des églises concernées visant à prévenir ou compenser des désavantages liés à la religion. Enfin, la dernière quatrième et dernière question, et non des moindres, était de savoir, dans le cas d’un constat d’une discrimination, quels effets en découlaient du point de vue de la législation nationale, et du point de vue des relations entre le travailleurs et son employeur.

Outre l’enjeu lié à la détermination d’une discrimination directe en raison de la religion, cette décision permet de préciser la portée des effets horizontaux du principe de non-discrimination découlant de la combinaison des dispositions de la Charte des droits fondamentaux et d’une directive. A l’égard de ce dernier point, l’intérêt de cet arrêt se mesure au décalage de la réponse de la Cour de justice aux conclusions de l’Avocat général Michal Bobek.

La Cour de justice a constaté l’existence d’une discrimination contraire au droit de l’Union européenne en rejetant les justifications avancées par l’Autriche. Cette décision illustre combien l’expression « discrimination positive » est inappropriée et que s’il est possible de mettre en œuvre des « actions » ou « mesures » positives, celles-ci ne doivent jamais être discriminatoires (I). Partant de ce constat, il fallait que la Cour détermine ses effets. S’éloignant des conclusions de son Avocat général qui l’invitait à écarter les effets horizontaux du principe de non-discrimina Les calendriers fixant les jours fériés sont souvent le produit de l’histoire religieuse des pays de l’Union européenne et font la part belle aux journées saintes de la religion majoritaire. Les jours fériés à la carte pourraient permettre de compenser l’absence de journée chômée des pratiquants des autres religions : encore faut-il que ce mécanisme, visant à rétablir ce désavantage, ne constitue pas lui-même un avantage discriminatoire. Or, tel est le cas de la législation autrichienne qui octroie aux membres de quatre églises un jour férié le Vendredi Saint, assorti d’un droit à une compensation indemnitaire dans le cas où cette journée serait travaillée.

Saisie par l’Oberster Gerichtshof, Cour suprême d’Autriche, la Cour de justice a été amenée à se pencher sur la législation autrichienne pour déterminer si elle était constitutive d’une discrimination religieuse, mais également sur les effets produits par une réponse positive à cette question.

La Cour de justice a été interrogée sur quatre questions successives. La première était de savoir si le droit de l’Union européenne, et notamment les dispositions combinées de l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et de la directive portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, s’opposent à ce qu’une législation nationale puisse mettre en œuvre un tel mécanisme sans qu’il ne bénéficie à tous les travailleurs. Surtout, la question s’est posée de savoir si une telle contrariété pouvait être constatée dans le cadre d’un litige entre un travailleur et un employeur dans le contexte d’une relation de travail de droit privé, autrement dans dit dans une relation horizontale. La deuxième question était de savoir si la mesure pouvait être considérée comme nécessaire à la protection des droits et libertés d’autrui, en particulier la liberté de culte, pour la justifier au regard du droit de l’Union. La troisième question était de savoir si la mesure pouvait être regardée comme une mesure positive en faveur des membres des églises concernées visant à prévenir ou compenser des désavantages liés à la religion. Enfin, la dernière quatrième et dernière question, et non des moindres, était de savoir, dans le cas d’un constat d’une discrimination, quels effets en découlaient du point de vue de la législation nationale, et du point de vue des relations entre le travailleurs et son employeur.

Outre l’enjeu lié à la détermination d’une discrimination directe en raison de la religion, cette décision permet de préciser la portée des effets horizontaux du principe de non-discrimination découlant de la combinaison des dispositions de la Charte des droits fondamentaux et d’une directive. A l’égard de ce dernier point, l’intérêt de cet arrêt se mesure au décalage de la réponse de la Cour de justice aux conclusions de l’Avocat général Michal Bobek.

La Cour de justice a constaté l’existence d’une discrimination contraire au droit de l’Union européenne en rejetant les justifications avancées par l’Autriche. Cette décision illustre combien l’expression « discrimination positive » est inappropriée et que s’il est possible de mettre en œuvre des « actions » ou « mesures » positives, celles-ci ne doivent jamais être discriminatoires (I). Partant de ce constat, il fallait que la Cour détermine ses effets. S’éloignant des conclusions de son Avocat général qui l’invitait à écarter les effets horizontaux du principe de non-discrimination, la Cour de justice a reconnu son plein effet dans les relations entre le travailleur et son employeur en effectuant un nivellement par le haut des droits des travailleurs autrichiens (II). tion, la Cour de justice a reconnu son plein effet dans les relations entre le travailleur et son employeur en effectuant un nivellement par le haut des droits des travailleurs autrichiens (II).

I. Une discrimination ne peut pas être positive

A. Des mesures contraires au principe d’égalité

La législation autrichienne prévoyait que les membres de quatre églises identifiées pouvaient bénéficier d’un jour férié le Vendredi Saint. Ce jour férié ne donnait pas seulement le droit à ses membres de chômer, mais également celui d’être rémunéré ce jour-là, et, dans l’hypothèse où la journée aurait tout de même été travaillée, de pouvoir bénéficier d’une indemnisation égale équivalente à une journée de salaire. C’est cette modalité d’indemnisation de la journée fériée travaillée qui a été déterminante dans la constitution de la discrimination.

En effet, le requérant, M. Achatzi n’est pas membre de l’une des églises visées par la législation autrichienne. Il ne revendique d’ailleurs l’appartenance à aucune communauté religieuse. Il ne se plaint donc pas qu’il n’a pas pu bénéficier d’une journée chômée à une date considérée comme sainte par une religion à laquelle il appartiendrait. Ce n’est donc pas l’absence de prise en compte des besoins religieux du requérant (pt 20) qui était constitutif de la discrimination, mais bien le fait de ne pas bénéficier, au même titre que les membres des églises concernées, d’une journée de repos rémunérée, ou d’un jour férié payé en conséquence.

Assez classiquement, la Cour de justice a été amenée à évaluer l’existence d’une différence de traitement entre les travailleurs sur la base de leur religion (pt 38), puis à vérifier la comparabilité des situations de ces travailleurs. L’existence de la différence de traitement a pu être constatée sans difficulté particulière (pt 39). Pour comparer les situations, la Cour de justice a dû déterminer le critère pertinent de cette comparaison. Elle a écarté la différence de situation entre les travailleurs fondée sur le critère du caractère religieux de la journée chômée dont les travailleurs des églises disposent librement, loisir ou repos compris (pts 47-49). Elle a également, et surtout, constaté qu’au regard de la nature financière de la prestation concernée par le traitement différencié, la situation des travailleurs est la même (pt 49). Elle en a déduit l’existence d’une discrimination directe en fonction de la religion de la mesure en question (pt 51).

B. Des mesures non-constitutive d’une compensation légitime

Par ailleurs, si le droit de l’Union ne s’oppose pas à « ce qu’un Etat membre maintienne ou adopte, afin d’assurer la pleine égalité dans la vie professionnelle, des mesures spécifiques destinées à prévenir ou à compenser les désavantages » liés à des motifs religieux (pt 63), encore faut-il que ces mesures respectent le principe de proportionnalité, qu’elles soient nécessaires et adaptées. Or, il existe en droit autrichien un devoir de sollicitude des employeurs à l’égard des salariés demandant des journées de repos dans le but d’exercer leur pratique religieuse, de sorte que les jours fériés à la carte pour les membres des églises concernées « vont au-delà de ce qui est nécessaire » (pt 67). Autrement dit, pèse déjà sur les employeurs une obligation d’aménagement raisonnable. Une discrimination sera effectivement constituée à l’égard des employés si l’employeur n’a pas cherché à mettre en œuvre un tel aménagement. Par conséquent, il existe un mécanisme de prévention des discriminations à l’égard de toutes les personnes pratiquant une religion. En octroyant un droit particulier à une catégorie de pratiquants, la législation autrichienne a donc accordé un avantage non-nécessaire pour prévenir les discriminations, et par conséquent a constitué elle-même une telle discrimination.

Les mesures spécifiques, dites d’action positive (affirmative action), ne sont en effet jamais des privilèges, contrairement aux opinions courantes et à la traduction maladroite de « discrimination positive ». Ces mesures ne peuvent que viser à prévenir ou réparer des désavantages ; elles sont des mesures de compensation.

II. Sa réparation doit être effectuée par le haut

Au-delà de la caractérisation d’une discrimination directe, la décision commentée permet de revenir sur les effets d’une telle constatation. La décision de la Cour, au regard des décisions antérieures, s’inscrit dans la continuité jurisprudentielle. Elle ne produit aucun raisonnement nouveau. Pourtant, la spécificité de la décision se mesure au regard des conclusions de son Avocat général sur ce point qui s’interrogeait sur l’opportunité de modifier les règles relatives à l’invocabilité des directives qui ne produisent pas d’obligation à l’égard des particuliers. Plus visiblement encore, la Cour a repoussé les propositions de l’Avocat général sur la manière de réparer la discrimination. Alors que celui-ci concluait à une réparation par le bas de la discrimination, la Cour de justice rappelle que seule une réparation par le haut est envisageable.

La Cour rappelle que les directives ne peuvent créer des obligations dans le chef d’un particulier et l’absence d’invocabilité à leur encontre. Néanmoins, faisant jouer la primauté du droit de l’Union européenne et notamment du principe d’égalité découlant notamment de la Charte, la Cour précise que l’interdiction de toute discrimination revêt un caractère impératif et qu’elle « se suffit à elle-même pour conférer aux particuliers un droit invocable en tant que tel dans un litige qui les oppose dans un domaine couvert par le droit de l’Union » (pt 76).

La Cour suprême autrichienne a également interrogé la Cour de justice sur la mesure de réparation de la discrimination à adopter. Cette réparation concerne la période de transition entre la constatation de la discrimination et la modification législative corrigeant la mesure. L’Avocat général a présenté dans ses conclusions les deux solutions qui lui paraissaient devoir être envisagées. La première était celle du nivellement par le haut, la seconde celle par le bas.

L’Avocat général a très rapidement écarté la solution du nivellement par le haut qui aurait consisté à étendre le bénéfice des jours fériés à toutes les travailleuses et tous les travailleurs au motif que cette solution aurait constitué une charge trop importante à l’égard des employeurs autrichiens.

La solution du nivellement par le haut impose de conserver le dispositif dont l’application est discriminatoire pour l’étendre au-delà de la catégorie privilégiée. La Commission, partisane du nivellement par le haut, proposait de le rendre effectif grâce à un système de jour férié à la carte dans lequel chaque pratiquant ou pratiquante pourrait déterminer le jour qui lui importe en fonction de sa religion. L’Avocat général voyait toutefois dans cette solution une grande complexité et une part d’arbitraire. Surtout, elle n’aurait pas réglé la discrimination dans la mesure où les non-croyants n’auraient pas bénéficié de l’avantage financier subséquent.

Enfin, l’Avocat général s’interrogeait sur les conditions économiques du nivellement par le haut : « quelle serait la raison spécifique (supplémentaire) de passer outre, en réalité, à la conclusion selon laquelle la disposition litigieuse doit être « écartée » et de la remplacer par la conclusion selon laquelle son champ d’application personnel doit être multiplié par 50 ? » (pt 168). Tout en reconnaissant que les questions économiques ne justifiaient pas les discriminations, il estimait qu’en l’espèce, un tel nivellement pouvait avoir lieu.

Par ailleurs, l’Avocat général considérait qu’il y avait un paradoxe à reconnaître le caractère discriminatoire d’une mesure, devant conduire à la supprimer, et à devoir réintroduire une telle disposition pour pouvoir l’appliquer à tout le monde (pt 162). Néanmoins, il semble qu’un tel raisonnement est basé sur l’idée que la mesure serait, par elle-même, discriminatoire. Or, en l’espèce, la discrimination ne résulte pas de l’existence d’un jour férié supplémentaire, mais de ce qu’il ne bénéficie qu’à une catégorie de population sur un critère non-légitime et non justifié. Autrement dit, ce qui est discriminatoire, ce n’est pas le jour férié personnalisé, c’est la délimitation du champ d’application personnel de la mesure qui est discriminatoire. Aussi, en redessinant le contour des bénéficiaires de ce jour férié personnalisé, la discrimination est bien supprimée et il n’y a pas de maintien contradictoire d’une mesure discriminatoire.

La Cour de justice a écarté le raisonnement de son Avocat général en jugeant que « le respect du principe d’égalité ne saurait être assuré que par l’octroi aux personnes de la catégorie défavorisée des mêmes avantages que ceux dont bénéficient les personnes de la catégorie privilégiée. Les personnes défavorisées doivent ainsi être placées dans la même situation que les personnes bénéficiant de l’avantage concerné » (pt 79). Aussi, la Cour de justice a réaffirmé le principe de nivellement par le haut dans les cas des réparations des discriminations.

Mais la Cour de justice a été apparemment sensible à l’argument économique. Elle a choisi de délimiter très strictement le bénéfice de la mesure étendue à toutes et tous en conditionnant le droit d’être indemnisé du jour férié travailler qu’aux seuls employées et employés ayant effectuer une demande préalable auprès de leurs employeurs. En effet, la Cour de justice constate que pour donner droit à une indemnisation ou à une journée chômée, les travailleurs et travailleuses doivent au préalable informer leurs employeurs de leur volonté de bénéficier du jour férié. Aussi, la Cour de justice a décidé d’étendre par le haut le bénéfice de cette journée férié à toutes et tous dans les conditions de mise en œuvre législative de la disposition. Le nivellement par le haut, bien que rétroactif, ne devrait donc pas avoir un impact économique majeur, mais au contraire exceptionnel. A charge pour le législateur de modifier la législation avant que n’intervienne les nouveaux jours fériés, pour que n’affluent pas en masse les demandes de jours fériés ayant un impact trop important pour les employeurs.

Outre que la formule du choix du nivellement par le haut est la seule nécessaire, force est de constater que la condition posée par la Cour de justice est juridiquement cohérente avec la législation nationale et partant satisfaisante. Elle sera ainsi applicable aux litiges en cours, et le requérant, fondé dans sa demande, devrait se voir accorder le bénéfice de la disposition. Le compromis est donc équilibré qui répare la discrimination de la manière la plus convenable tout en ayant un impact économique raisonnable.

La Cour de justice, en ne suivant pas son Avocat général, montre que sa jurisprudence ne souffre pas tant de sa sophistication et qu’elle permet utilement de venir à bout des discriminations avec le plus haut degré d’exigence juridique.