Droit au procès équitable et autres droits procéduraux

Le contrôle des divergences de jurisprudence par la Cour européenne des droits de l’Homme : gros plan sur une affaire grecque

Cour européenne des droits de l’Homme, décision du 23 mai 2019, Sine Tsaggarakis A.E.E. c. Grèce, req. n° 17257/13

La décision commentée témoigne d’une des faiblesses relatives à l’élaboration de la norme jurisprudentielle, à savoir les divergences au sein de la jurisprudence. Les divergences semant un doute sur l’état réel du droit positif et sur l’issue d’un procès, la Cour européenne des droits de l’Homme peut y voir une contravention à l’article 6 et à la sécurité juridique. Notons que l’expression de divergences de jurisprudence renvoie aux solutions incompatibles rendues par des juges et peuvent se manifester à différents niveaux. Il peut y avoir des divergences entre les juges du fond, entre les juges du fond et la cour suprême, voire au sein de la cour suprême elle-même (divergences internes). C’est de ce dernier cas, que nous appelons divergences internes, dont il est question ici. Reste à voir comment la Cour européenne exerce son contrôle face aux divergences de jurisprudence (II), une fois précisée la possibilité pour le requérant, en l’espèce, d’invoquer l’article 6 (I).

I. L’applicabilité de l’article 6 en présence d’un droit de caractère civil : la clientèle est un bien

Une société, la société requérante, exploite un cinéma multiplex en Grèce et voit arriver d’un mauvais œil des sociétés désirant installer également un cinéma multiplex à proximité. Plusieurs permis sont nécessaires : permis de construire, d’installer et d’exploiter. La société requérante, pour chasser les importuns, décide de s’attaquer aux permis de construction et d’exploitation. Deux arguments sont invoqués : l’illégalité des permis (contravention aux règles d’urbanisme et à l’obligation de vérifier que les règles environnementales sont respectées) d’une part, l’existence d’une concurrence déloyale d’autre part.

L’affaire est examinée par le Conseil d’État grec, plus particulièrement par sa 4e section. Cette dernière estime qu’une fois le permis de construire accordé, il n’est pas possible d’examiner sa légalité au moment de l’octroi du permis d’exploitation. Il en irait de la sécurité juridique de l’exploitant.

Néanmoins, la 5e section du Conseil d’État ne retient pas la même solution et accepte que tous les permis soit examinés et soumis au contrôle de légalité. Consciente de ces divergences, la 4e section saisit la formation plénière du Conseil d’État qui donne raison à la 5e section.

La 4e section à qui est renvoyée l’affaire ne décide pourtant pas de suivre complètement la décision de la formation plénière. Elle estime que la solution rendue vaut « en principe », mais qu’au cas présent, vues les circonstances, il importe de ne pas remettre en cause les permis. La sécurité juridique des sociétés nouvellement installées est à nouveau invoquée par la 4e section, ce qui va visiblement donner des idées au requérant.

Confronté à cette résistance de la 4e section, le requérant, à la suite d’autres démarches parallèles, saisit la Cour européenne des droits de l’Homme pour violation, notamment, de l’article 6 qui garantit le droit à un procès équitable et fait figure de fondement du principe de la sécurité juridique.

Alors qu’elle n’y était pas invitée (elle le reconnaît d’ailleurs), la Cour explique pourquoi le requérant pouvait en l’espèce se prévaloir de l’article 6. L’article 6 distingue deux matières : la matière civile et la matière pénale. À défaut de relever de la matière pénale, le litige examiné relève de la matière civile. Pour être entendu par la Cour, il faut que le requérant ait des droits ou obligations de caractères civils.

Quels étaient ces droits ou obligations en l’espèce ? Les arguments reposant sur le défaut de légalité des permis de construire ne peuvent pas être retenus. Ils ne concernent pas des droits particuliers du requérant. Aussi, procédant par élimination, la Cour retient l’argument de la concurrence déloyale. Elle y voit en effet une atteinte aux droits patrimoniaux du requérant qui voit sa clientèle s’évaporer. Or, rappelle la Cour, la clientèle est, selon elle, un bien (§ 40), une valeur patrimoniale relevant du champ d’application de l’article 1 du Protocole n° 1 (§ 40 également). Notons que le droit français n’est pas en retard semble-t-il sur cette qualification de la clientèle, la Cour de cassation ayant admis tant la cession des clientèles commerciales que des clientèles civiles[1]. Sans aller jusqu’à parler de bien, il ne fait pas de doute que la valeur patrimoniale de la clientèle est prise en compte par notre droit national.

Toujours est-il que le requérant a en définitive bien fait de ne pas se draper uniquement dans la toge immaculée du défenseur de la légalité et de l’environnement et d’avouer sans détour combien l’installation du voisin le gênait dans la recherche de son profit, puisque là réside son « droit civil ».

Qu’en est-il désormais du succès de sa prétention, laquelle repose sur l’existence d’une divergence de jurisprudences, résolue inefficacement ?

II. L’application de l’article 6 en présence de divergences de jurisprudence : l’insoumission est un mal

Nous examinerons successivement les critères retenus par la Cour européenne des droits de l’Homme pour juger que des divergences sont contraires à l’article 6 puis leur mise en œuvre.

A. Les critères de la Cour européenne

La Cour européenne délivre son opinion sur la possibilité de voir fleurir des divergences de jurisprudence sur le terrain dont elle estime avoir la surveillance, à savoir la garantie d’une certaine sécurité juridique.

Tout d’abord, la Cour a le mérite de rappeler qu’il ne faut pas appeler divergence des solutions dont la différence s’explique par des situations de fait différentes (§ 48, d).

Ensuite, la Cour explique qu’elle n’est pas absolument hostile aux divergences de jurisprudence. D’une part, la possibilité de divergences lui apparaît nécessaire, c’est-à-dire qu’il ne semble pas possible d’éradiquer une telle possibilité. Elle ajoute, devant l’impossibilité de supprimer les divergences de jurisprudence, que l’éventualité de divergences de jurisprudence « en soi ne saurait être jugé comme contraire à la Convention » (§ 48, b).

Mais la Cour va plus loin. Car, d’autre part, elle s’attache à dégager l’opportunité de ces divergences. Les termes employés ne semblent toutefois pas avoir été conçus pour les divergences mais pour les revirements de jurisprudence. La Cour rappelle en effet que les justiciables n’ont pas de droit acquis à une jurisprudence constante et qu’une évolution de la jurisprudence, en substance, permet de réformer ou d’améliorer le droit positif (§ 48, c). L’expression de droit acquis à une jurisprudence constante a été précisément utilisée par les juges de la Cour de cassation française dans l’hypothèse des revirements[2]. Si l’on tenait à être rigoureux et critique, on reprocherait ici à la Cour de confondre les deux phénomènes de divergence et de revirement, d’autant que les difficultés posées ne sont pas les mêmes[3]. L’inconvénient du revirement réside principalement dans sa rétroactivité, là où la difficulté de la divergence provient d’un état du droit positif impossible à déterminer et de la mise en place d’une loterie pour le justiciable. La solution d’un litige dépendra de la formation estimée compétente. Il n’est donc pas question pour le justiciable d’invoquer une jurisprudence constante, mais simplement une égalité de traitement : la même solution devrait valoir pour tous, sans avoir à se soucier de la chambre amenée à statuer. Il n’en demeure pas moins que l’on peut tout de même essayer de soutenir la motivation de la Cour. Si l’on comprend bien, mieux vaudrait, dans cette loterie, avoir une chance sur deux de gagner le gros lot (d’obtenir une solution satisfaisante), que de n’avoir aucune chance de gagner (d’être confronté à une juridiction suprême faisant bloc autour d’une solution injustifiable). Quoi qu’il en soit, les divergences de jurisprudence ne sont pas en soi pour la Cour un mal à éradiquer et l’élaboration du droit jurisprudentiel peut donc conserver une certaine souplesse.

Alors, où est le mal ? Il se loge dans la persistance des divergences de jurisprudence (§ 48, a). La divergence est acceptable comme période transitoire, non comme état définitif.

Cela étant rappelé, la Cour se livre un exercice périlleux consistant à déterminer les offices des différentes juridictions. Plusieurs éléments doivent être déterminés : la Cour est-elle compétente pour dire aux juridictions des États membres qu’il y a une divergence ? À qui revient-il de mettre fin aux divergences ?

Quant au premier point, relatif à la compétence de la Cour, la position de cette dernière est ambigüe. Si elle commence par affirmer qu’elle n’a pas, en principe, à comparer les décisions rendues par des juridictions indépendantes (§ 48, d), elle livre tout de suite après les critères d’après lesquels les divergences de jurisprudence sont condamnables au regard du droit à un procès équitable. Le premier critère nous le connaissons : il ne suffit pas qu’il y ait des divergences, il faut encore qu’il y ait des divergences profondes et persistantes. Le deuxième critère concerne les mécanismes existants pour mettre fin aux divergences dans le droit interne. Le troisième critère prolonge le deuxième et consiste à vérifier si les mécanismes prévus ont joué et le cas échéant, les effets de leur application (§ 48, e).

Ces deux derniers critères renseignent sur notre second point : à qui revient-il de mettre fin aux divergences ? De toute évidence à l’État concerné, non à la Cour européenne des droits de l’Homme. Mais à qui, dans l’État concerné ? La Cour nous donne la réponse. C’est le rôle d’une juridiction suprême que de résoudre tant les divergences entre juges du fond qu’entre ses différentes formations (§ 49). À propos des divergences au sein de la juridiction suprême, la Cour va jusqu’à préciser qu’il appartient à la formation plénière de les résorber (§ 49). Il appartiendrait donc aux juges de laver leur linge sale en famille. Gageons que ces précisions ne ferment pas la porte à l’intervention du législateur qui pourrait intervenir afin de trancher entre les différentes options proposées par les juges. D’une certaine manière, tel est le rôle des lois interprétatives[4].

B. Leur application

Les critères dégagés interrogent quant à leur mise en œuvre au cas présent puis conernant la situation française.

Pour le cas présent, la Cour européenne retient la violation de l’article 6. Reste à savoir pour quel manquement l’État grec est condamné. Premièrement, il y avait bien ici une divergence profonde et persistante. Laquelle ? Celle qui existait entre les 4e et 5e section du Conseil d’État. Deuxièmement, il existait toutefois un mécanisme d’harmonisation, mis en œuvre en l’espèce, à savoir la décision de la formation plénière du Conseil d’État, qui donne raison à la 5e section. Ainsi, ce n’est pas ici que le bât blesse, mais au niveau du troisième critère. Troisièmement, donc, la Cour constate que la 4e section n’a pas suivi la décision de la formation plénière. C’est donc sur l’efficacité du mécanisme mis en œuvre pour lutter contre les divergences de jurisprudence que la Cour s’appuie pour condamner la Grèce.

La solution de la Cour invite à se poser la question suivante : alors, que faire ? En effet, si les juges ne se soumettent pas, que faire ? Une autre formation plénière ? Instaurer un référé législatif en espérant que les juges se montreront plus docile dans l’application de la loi que dans l’application d’une décision de leurs pairs ? L’ombre de la théorie réaliste de l’interprétation plane sur ces interrogations : comment contrôler le contrôleur, comment encadrer et limiter le pouvoir de l’interprète authentique…

Le point mérite d’autant plus d’être abordé que le droit français ne paraît pas ici plus outillé que le droit grec. Si nous nous limitons à l’examen de la Cour de cassation, force est de constater que les moyens existants pour lutter contre les divergences internes sont assez peu nombreux. Tentons un bref inventaire, en nous en tenant aux moyens curatifs et non préventifs[5]. Du côté des modes de résolutions souples des divergences internes, il arrive que les juges d’une chambre décident spontanément de s’aligner sur la solution retenue par une autre chambre. La décision peut alors faire l’objet d’une motivation enrichie expliquant la démarche de la chambre et son changement de position[6]. Du côté des modes de résolutions durs, l’article L. 431-5 du Code de l’organisation judiciaire dispose que « le renvoi devant une chambre mixte peut être ordonné lorsquune affaire […] est susceptible de recevoir devant les chambres des solutions divergentes ». En principe la résolution des divergences internes ne relève donc pas de l’Assemblée plénière, mais d’une chambre mixte. L’intervention de l’Assemblée plénière est prévue pour résoudre les divergences impliquant les juges du fond[7], auquel cas la solution retenue s’impose à la juridiction de renvoi[8]. Néanmoins, une décision de l’Assemblée plénière peut aboutir à résorber des divergences internes[9]. En revanche, aucune disposition n’impose aux chambres de la Cour de cassation de s’aligner sur la position prise par la chambre mixte ou l’Assemblée plénière, ce qui n’a pas été sans susciter des réflexions au sein de la doctrine[10]. Techniquement, ce qui s’est passé en Grèce pourrait donc se produire en France. Tel fut d’ailleurs le cas dans le contentieux relatif au dommage causé par le préposé dans l’exercice de ses fonctions, la chambre criminelle ayant fait œuvre pendant plusieurs années de résistance[11]. La question est donc ouverte de savoir s’il convient de renforcer notre arsenal juridique ou de continuer à faire confiance aux juges pour résoudre leurs difficultés de manière spontanée.

En guise de conclusion, relevons que l’inefficacité de la décision de la formation plénière du Conseil d’État grec est due à la méthode suivie par la 4e section, laquelle distingue la solution « de principe » posée par la formation plénière et son application au cas d’espèce. Deux remarques alors. En premier lieu, s’il s’agissait de circonstances exceptionnelles dues aux faits de l’espèce, pouvait-on encore retenir la divergence de jurisprudence et/ou l’insoumission ? La 4E section n’a-t-elle pas tenté, après avoir aperçu des divergences, de montrer que le cas soumis était à part, en dehors du champ des divergences résolues ?

En second lieu, on perçoit qu’il n’est pas normal (nous ne disons pas illégitime ou inopportun) pour une juridiction suprême de statuer au regard de circonstances exceptionnelles ou en considération des faits de l’espèce pour écarter une règle de droit (désormais) bien établie. Nous en arrivons à une situation pour le moins inconfortable où la sécurité juridique est invoquée (par la Cour européenne des droits de l’Homme) contre la sécurité juridique (invoquée par la 4e section du Conseil d’État grec). Une juridiction suprême n’est pas un juge de première instance et son rôle ne saurait être identique. Nous nous accordons ici l’audace de citer Saint Thomas d’Aquin : « il en va autrement de celui qui a la charge d’un bien particulier, et de celui qui pourvoit à un tout universel. Le premier exclut autant qu’il le peut tout défaut de ce qui est soumis à sa vigilance ; tandis que le second permet qu’il arrive quelque défaillance dans une partie, pour ne pas empêcher le bien du tout » (ST I, q. 22, art. 2).

Voilà de quoi nourrir peut-être les débats sur le - mal nommé - contrôle de proportionnalité à la française.

Notes de bas de page

  • La Cour de cassation a d’abord reconnu la cession des clientèles commerciales. Voir : G. RIPERT, « Ébauche d’un droit civil professionnel », Mélanges Capitant, Dalloz, p. 677 et s., spéc., p. 681 : « Tous les professionnels n’ont pas réussi encore à transformer en propriété l’exercice de leur profession ; tous y tendent. Pour que la chose soit possible, il faut que la clientèle soit attachée à l’établissement plus qu’à l’homme qui le dirige. Il y a des clientèles civiles que la jurisprudence considère comme intransmissibles parce que les clients font confiance à l’homme, celle du médecin, par exemple. Mais il y en a qui sont déjà considérées comme cessibles et transmissibles tout comme la clientèle commerciale, celle de l’architecte par exemple. »
  • Cass. 3e civ., 2 oct. 2002, n° 01-02.073, Bull. civ., n° 200, D. 2003, p. 513 et s., C. ATIAS ; Cass. 2e civ., 8 juill. 2004, n° 03-14.717, Bull. civ., n° 361.
  • Certains distinguent ainsi les revirements, conflits de normes dans le temps, des divergences, conflits de normes dans l’espace : M.-C. RIVIER, S. LAULOM, Les divergences de la jurisprudence, dir. P. ANCEL et M.-C. RIVIER, Publications de l’Université de Saint-Etienne, 2003, p. 39.
  • Lois interprétatives dont la déclarativité/rétroactivité n’est plus automatique en droit français. Cass. Ass. plén., 23 janv. 2004, n° 03-13.617, Bull. Ass. plén., n° 2 : « Attendu qu’il ne résulte ni des termes de la loi ni des travaux parlementaires que le législateur ait entendu répondre à un impérieux motif d’intérêt général pour corriger l’interprétation juridictionnelle de l’article L. 145-38 du Code de commerce et donner à cette loi nouvelle une portée rétroactive dans le but d’influer sur le dénouement des litiges en cours ; que dès lors, la cour d’appel, peu important qu’elle ait qualifié la loi nouvelle d’interprétative, a décidé à bon droit d’en écarter l’application ».
  • Sur lesquels, voir notamment les contributions dans Les divergences de la jurisprudence, dir. P. ANCEL et M.-C. RIVIER, Publications de l’Université de Saint-Etienne, 2003 et les contributions titrées « L’organisation interne de la Cour de cassation favorise-t-elle l’élaboration de sa jurisprudence ? », in La Cour de cassation et l’élaboration du droit, dir. N. MOLFESSIS, Economica, 2004.
  • Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-14.218, Bull. civ., n° 50.
  • L’Assemblée plénière est saisie « s’il existe des solutions divergentes soit entre les juges du fond, soit entre les juges du fond et la Cour de cassation » (L. 431-6 COJ). En cas de contrariété de jugements, la Cour de cassation est saisie et statue en vertu des articles 617 et 618 du Code de procédure civile.
  • Art. L. 431-4 COJ.
  • Rapport annuel de la Cour de cassation, 2003, p. 362 PDF : « La chambre commerciale revient ainsi sur la solution qui avait été retenue dans un arrêt du 27 mars 2001 (Bull. n° 68) et qui avait admis une solution contraire, et se conforme ainsi à la règle dégagée le 6 juillet 2001 par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation (Bull. n° 9) selon laquelle toute juridiction saisie d’une demande de sa compétence doit surseoir à statuer lorsqu’elle a à connaître de moyens de défense relevant de la compétence exclusive d’une autre juridiction. »
  • Voir L. CADIET, « L’organisation interne de la Cour de cassation favorise-t-elle l’élaboration de sa jurisprudence ? », La Cour de cassation et l’élaboration du droit, dir. N. Molfessis, Economica, 2004, p. 45.
  • Sur la question, voir GAJC, Dalloz, 13e éd., n° 221-225.