Contrôles aux frontières, asile et immigration

N'aidez plus les étrangers en règle ! L'indifférence de la validité du visa dans la répression de l'aide à l'immigration irrégulière

CJUE 10 avril 2012, 2ème chbre, Minh Khoa Vo, Aff. C-83/12 PPU.

Les contours du délit transnational d’aide à l’immigration irrégulière[1] recèlent des incertitudes d’autant plus redoutables que la répression s’est durcie, en Allemagne et en France[2]. En témoigne particulièrement, l’arrêt rendu le 10 avril 2012, par la Cour de justice de l'Union européenne, précisant l’exigence préalable d’un migrant en situation irrégulière, sur demande de l’Allemagne. Un ressortissant vietnamien y avait été condamné pour aide à l’entrée irrégulière, aggravée par sa réalisation lucrative et organisée, à quatre ans et trois mois de privation de liberté. Selon les motifs du Landgericht Berlin, l’irrégularité des personnes aidées se caractérise indépendamment de la validité formelle du visa, l’obtention frauduleuse du titre de séjour par de fausses déclarations équivalant à son absence[3]. Invoquant une violation de droit matériel, le défendeur introduisit un recours devant le Bundesgerichtshof qui devait confirmer sa condamnation, les migrants ayant déclaré aux ambassades de Hongrie et de Suède, vouloir entrer dans l’espace Schengen pour un séjour touristique ou un travail saisonnier, alors qu’ils cherchaient à s’installer en Allemagne[4]. Face au risque de contrariété au code des visas[5], des dispositionsautorisant la répression de l’aide aux détenteurs de visas en cours de validité, il décide de surseoir à statuer et d’introduire une demande de décision préjudicielle, soumise à la procédure d’urgence[6]. La Cour de justice de l'Union européenne était, alors, interrogée sur le fait de savoir si les articles 21 et 34 du règlement 810/2009 s’opposaient à la répression de l’aide aux détenteurs de visas obtenus frauduleusement, mais non encore annulés. Il lui revenait, donc, de dire si la preuve pénale de l’immigration illégale était soumise à l’annulation administrative des visas, prescrite par le droit de l’union.

La Cour de justice répond que les articles en cause « ne s’opposent pas à ce que des dispositions nationales rendent l’aide à l’immigration illégale passible de sanctions pénales dans des cas où les personnes infiltrées, ressortissantes de pays tiers, disposent d’un visa qu’elles ont obtenu frauduleusement, en trompant les autorités compétentes de l’État membre de délivrance sur le véritable but de leur voyage, sans que ce visa ait été préalablement annulé »[7]. Elle se prononce ainsi en faveur de l’autonomie du juge pénal dans l’appréciation de l’irrégularité administrative préalable à la répression du délit. Une telle restriction de la libre circulation des titulaires de visas est expressément motivée par l’efficacité de la lutte contre l’immigration irrégulière, imposée par le droit de l’Union. Le choix de l’autonomie de la répression n’apparaîtrait pas critiquable, s’il ne contrastait pas avec le principe de subsidiarité de la répression du séjour irrégulier, récemment dégagé par la même Cour (I). L’apparente contradiction des solutions se résout, toutefois, par l’analyse de leur fondement identique, tenant exclusivement au critère l’utilité du recours au droit pénal pour l’effectivité du droit de l’union (II).

1. Une conception variable de l’autonomie du droit pénal de l’immigration

Analysée isolément, la solution de l’autonomie du droit pénal, dans la détermination de l’irrégularité administrative facilitée, ne prête pas à discussion (A). Elle semble, cependant, s’inscrire en frontale opposition au principe de subsidiarité de la répression du délit référent d’immigration irrégulière (B).

A. L’autonomie évidente de la répression de l’aide à l’immigration irrégulière

La Cour indique d’abord que l’article 21 du code des visas prévoit que, lors de l’examen d’une demande de visa uniforme, une attention particulière est accordée au risque d’immigration illégale et à la volonté du demandeur de respecter le terme du visa. Puis, elle précise qu’aux termes de l’article 34, un visa obtenu de manière frauduleuse doit être annulé, mais que cette obligation n’engage, en principe, que les autorités de l’État de délivrance[8]. Il en ressort que l’annulation d’un visa dépourvu ab initio de validité matérielle, s’impose mais qu’elle est facultative pour l’Allemagne. En tout état de cause, la procédure pénale n’y est nullement assujettie à la procédure administrative exclusivement visée. La Cour relève, par ailleurs, que les décision-cadre 2002/946 etdirective 2002/90, imposent la répression de l'aide à l'entrée et au séjour irréguliers, pour conclure que « la procédure pénale, par sa nature même, pouvant comporter le secret de l'instruction et l'urgence des actes, ne saurait toujours se conformer à une exigence d'annulation préalable des visas, par les autorités compétentes »[9]. Une telle solution apparaît conforme aux exigences traditionnelles de liberté de la preuve et d’autonomie du juge pénal dans la caractérisation des éléments constitutifs des infractions. Il lui revient particulièrement d’interpréter leur condition préalable, en ce qu’elle représente, négativement en l’occurrence, la valeur protégée dont l’atteinte justifie le prononcé exceptionnel d’une sanction afflictive et infamante.

Pour classique qu’elle paraisse, cette solution tranche singulièrement avec la jurisprudence constante de l’Union européenne qui tend à inféoder le droit pénal au droit administratif, en matière d’immigration irrégulière.

B. La subsidiarité dissonante de la répression de l’immigration irrégulière

L’autonomie de la répression de l’aide à l’immigration est expressément fondée sur l’obligation de mettre en œuvre « des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives ». Il ressort, pourtant, des arrêts El Dridi et Achughbabian que la seule irrégularité administrative d’un migrant ne justifie pas le prononcé de l’emprisonnement, si toutes les mesures administratives de la « directive retour » n’ont pas été épuisées[10]. On comprend mal que la subsidiarité de la répression s’impose pour le migrant et non pour l’aidant. Un raisonnement a fortiori exigerait, de prime abord, la même solution pour ces délits étroitement liés. Les mesures administratives prescrites par l’Union diffèrent, en revanche, selon l’infraction, ce qui autoriserait à faire fi de la cohérence répressive.

Tantôt conçu comme éminemment autonome, tantôt au contraire, comme purement subsidiaire, la répression est largement instrumentalisée en matière d’immigration. Le recours au droit pénal est, en effet, uniquement dicté par son efficacité comparée aux mesures administratives.

2. Un recours invariable au critère de « l’effet utile» du droit de l’union

Rivée sur un critère résolument utilitariste, la Cour appréhende le droit pénal sous l’angle exclusif de son efficacité (A), au détriment du contrôle de nécessité qui devrait présider à son recours (B).

A. La vérification décisive de l’efficacité de la répression de l’immigration

Afin de justifier l’absence de soumission de la procédure pénale à l’annulation administrative des visas, la Cour rappelle l’obligation faite aux États membres de conférer « aux dispositions du droit de l'Union tout leur effet utile ». Elle précise, à cet égard, que « les juridictions nationales sont tenues de chercher des solutions de concordance pratique relativement à des normes dont l’application risquerait de mettre en cause l’effectivité ou la cohérence de la réglementation de l’Union »[11]. Les conclusions faisaient, d’ailleurs, valoir que la nécessité de notifier la décision d’annulation à l’intéressé « mettrait en échec l’objectif de la lutte contre l’immigration illégale »[12], ce qui sous-entend qu’il serait mieux servi par une procédure pénale qu’administrative. On retrouve le même raisonnement dans les arrêts de 2011, fondés sur l’efficacité de la procédure administrative d’éloignement que l’emprisonnement ne ferait que retarder. Selon la jurisprudence Achugbabian, la pénalisation du séjour irrégulier est, toutefois, conforme à l’effet utile de la directive 2008/115, puisqu’elle permet la garde à vue indispensable à l’exécution de la décision administrative de retour. L’effectivité du droit de l’union requiert la prévision d’une peine mais en exclut l’application[13]. Ce critère sert donc davantage l’instrumentalisation du droit pénal qu’une réelle autonomie, tenant compte de la gravité de ses enjeux.

Qu’il s’agisse de l’immigration irrégulière ou de sa facilitation, le recours au droit pénal est déterminé par son efficacité, au mépris du principe essentiel de nécessité des peines.

B. La vérification formelle de la nécessité de la répression de l’immigration

Selon la Cour de justice, si les États membres sont tenus « de ne pas entraver la circulation des titulaires de visas sans que l’annulation de ceux-ci ait eu lieu en bonne et due forme », ils doivent aussi mettre en œuvre « des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives » contre les aidants. Elle limite la liberté de circulation à la détention légitime et non simplement formelle, d’un titre de séjour, sans appliquer cette analyse substantielle à la légitimité des sanctions. Se dispensant de toute mention de l’article 49 de la Charte des droits fondamentaux, elle semble tenir pour acquise la légalité et la proportionnalité des délits et des peines, dès lors qu’ils sont formellement imposés par le droit de l’union. Or, d’une part, il est permis de douter de la nécessité de la répression de l’aide à la commission d’une infraction, dont la répression est injustifiée selon le droit de l’union. D’autre part, les droits allemand comme français excèdent les prescriptions de la directive 2002/90 en matière d’aide au séjour irrégulier[14]. Ils ne doivent sanctionner que l’aide lucrative au séjour mais se contentent d’une aide désintéressée, compatible avec le droit de l’union, selon le Conseil d’Etat[15]. La Cour européenne des droits de l’homme l’admet aussi, à condition que la condamnation soit assortie d’une dispense de peine[16]. Par conséquent, une telle répression n’est aucunement imposée par l’Union européenne et paraît disproportionnée. Sa jurisprudence permet, pourtant, de poursuivre ceux qui apportent une aide désintéressée aux détenteurs de visa en cours de validité et, partant, de les en dissuader. C’est dire combien le droit de l’immigration reste marqué du sceau de l’exception.

Notes de bas de page