Aides d'Etat

La création d'une nouvelle redevance peut-elle accorder un avantage ?

CJUE, 5ème chbre, 7 novembre 2019, Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) e.a. contre Administración General del Estado, aff. jtes C-105/18 à C-113/18, ECLI:EU:C:2019:935

Une redevance nouvelle, instituée par un Etat, est-elle en mesure de conférer un avantage sélectif à certaines entreprises qui en sont exemptées à cause de la répartition des compétences au sein d’un Etat membre ? Voilà une question pour le moins particulière à laquelle a été confrontée la Cour de Justice à l’occasion de plusieurs affaires ayant donnée lieu à une question préjudicielle. En matière d’aide d’Etat, la fiscalité réserve les situations les plus complexes. En effet, de manière assez intuitive, il est aisément compréhensible qu’être exempté d’une taxe procure un avantage. Cependant, il en est de même lorsqu’un nouvel impôt, au champ d’application très restreint, est instauré. C’est une des leçons tirées de la saga British Aggregates[1]. Dès lors, une nouvelle redevance créant un désavantage peut elle être considérée comme un avantage pour ceux qu’elle ne vise pas ? Tel est le sujet soumis à la Cour de Justice.

A l’origine des ces affaires, les requérants au principal ont introduit un recours administratif devant la Cour suprême espagnole pour demander l’annulation du décret royal 198/2015, appliquant l’article 112 bis du texte consolidé de la loi sur les eaux qui instaure cette nouvelle redevance. Dans leur recours, ils contestent la validité de l’article 29 de la loi 15/2012, qui introduit l’article 112 bis dans le décret royal 1/2001.

L’affaire soumise à la Cour de justice, à l’occasion de cette question préjudicielle, porte sur la contestation de la validité d’une redevance sur l’utilisation des eaux intérieures pour la production d’électricité dans les bassins hydrographiques intercommunautaires, c'est-à-dire englobant plus d’une Communauté autonome, et non intracommunautaires, par les entreprises qui y sont assujetties.

Les affaires jointes soulèvent des questions portant sur différentes problématiques. Elles sont l’occasion de préciser plusieurs notions de droit de l’UE : l’implication du principe du pollueur-payeur[2], le champ d’application de la directive 2009/72 et l’application de l’interdiction des aides d’État en ce qui concerne la redevance due pour l’utilisation ou l’exploitation d’eaux intérieures pour la production d’énergie électrique. Nous ne traiterons ici que du sujet en lien avec le droit des aides d’Etat. S’agissant du principe du pollueur-payeur, l’arrêt ne fait que reprendre la jurisprudence bien établie sur l’absence d’effet direct de l’article 192, paragraphe 2, TFUE[3] et sur la marge d’appréciation reconnue aux Etats membres dans sa mise en œuvre au sein des politiques environnementales nationales[4]. En ce qui concerne le principe de non-discrimination[5], les juges l’écartent rapidement car la situation ne relève pas du champ d’application du droit de l’UE[6]. Il reste le doute soulevé par la juridiction de renvoi sur la compatibilité de cette redevance avec les règles en matière d’aide d’Etat pour lequel les juges prennent le temps d’une analyse didactique de la condition ayant trait à la sélectivité du soutien étatique.

Cette décision préjudicielle présente un intérêt non négligeable pour le domaine des aides d’Etat, notamment pour les précisions qu’elle apporte dans le cadre de la détermination de l’existence d’un avantage sélectif dans le contexte d’une mesure fiscale. Si les explications ne sont en rien nouvelles, l’analyse détaillée a le mérite de mettre en lumière les problèmes fondamentaux de cet exercice. La situation ayant conduit à l’arrêt d’espèce pose une nouvelle fois la question de l’efficacité des outils actuels d’identification de la sélectivité d’une mesure fiscale. Les éléments de caractérisation utilisés soulèvent toujours d’importantes difficultés. Les juges tentent développer une méthode analytique utile pour la juridiction de renvoi afin de lui permettre de trancher le litige dont les faits sont pour le moins singuliers par rapport aux affaires habituelles en la matière. Pour y parvenir, l’arrêt revient sur la logique qui soutient la qualification d’aide d’Etat dans le domaine de la fiscalité (I) avant de tenter une explication in concreto des critères utilisés (II).

I. La difficile théorisation de l’avantage sélectif en matière fiscale

Comme le rappel M. l’avocat général Hogan dans ses conclusions sur cette affaire, « la mesure en cause, qui consiste à ne pas taxer l’électricité produite par d’autres moyens qu’en utilisant l’eau provenant d’un bassin intercommunautaire, constitue un traitement fiscal spécifique qui place les producteurs de l’électricité ainsi produite dans une situation financière plus favorable »[7]. Dès lors, le problème central posé par cette affaire se situe sur l’éventuel avantage sélectif octroyé aux entreprises dont l’activité de production électrique est limité au bassin hydrographique d’une seule Communauté autonome.

La Cour de Justice rappelle que « la qualification d’une mesure fiscale de « sélective » suppose, dans un premier temps, d’identifier le régime fiscal commun ou « normal » applicable dans l’État membre concerné et, dans un second temps, de démontrer que la mesure fiscale examinée y déroge, dans la mesure où elle introduit des différenciations entre des opérateurs se trouvant, au regard de l’objectif poursuivi par ce régime commun, dans une situation factuelle et juridique comparable »[8].

Le droit des aides d’Etat rencontre ici une difficulté majeure. Le travail de qualification porte presque exclusivement sur une des quatre conditions dont la construction intellectuelle s’avère extrêmement complexe. Les juges eux mêmes le reconnaissent. Ainsi, « la détermination du cadre de référence revêt une importance accrue dans le cas de mesures fiscales, puisque l’existence même d’un avantage ne peut être établie que par rapport à une imposition dite « normale » »[9]. Ainsi, en fonction de l’ampleur du cadre de référence, une mesure aura plus ou moins de chance d’être qualifiée de sélective. L’exercice revêt une dimension d’autant plus particulière que pour y parvenir il est nécessaire d’étudier les motivations de système fiscal concerné. Il y a donc une part de subjectivité non négligeable dans le processus de qualification qui devrait pourtant être parfaitement objectif.

Cette analyse en trois étapes, composée de l’identification du cadre de référence, du caractère dérogatoire de la mesure et de sa justification éventuelle, rend l’analyse beaucoup plus complexe. A cela s’ajoute le fait que parfois il est impossible de suivre exactement ce cheminement du législateur. Ainsi, il peut s’avérer « nécessaire d'apprécier si les limites du système de référence ont été conçues d'une manière cohérente ou, au contraire, d'une manière clairement arbitraire ou biaisée, de manière à favoriser certaines entreprises qui se trouvent dans une situation comparable au regard de la logique sous-jacente du système en question »[10].

La diversité des situations rendues possible par les techniques fiscales, et l’inventivité croissante des Etats membres en la matière, conduit à rendre excessivement difficile le travail de qualification d’une mesure d’aide d’Etat. Dans les affaires les plus complexes la démonstration repose presque exclusivement sur la détermination d’une « situation comparable au regard de l'objectif poursuivi par la mesure fiscale examinée ». Cela rend l’analyse essentiellement subjective et donc particulièrement contestable car sujet à d’importantes variations. D’ailleurs, les contestations régulières en matière d’aide de nature fiscale témoignent de la difficulté de la manœuvre[11].

En l’espèce, la redevance contestée s’inscrivant dans un système complexe mêlant le niveau national et les Communautés autonomes, mais aussi plusieurs objectifs, donne à la détermination du cadre fiscal de référence une complication accrue. Toutefois, la décision tente de se montrer la plus formatrice possible afin d’aider au mieux la juridiction de renvoi à déterminer si la condition de sélectivité est ou non remplie. Au passage, cela permet d’éclairer les étapes incontournables d’une telle analyse.

II. Une approche didactique du cadre de référence

La divergence de point de vue entre les juges et l’avocat général témoigne parfaitement du caractère extrêmement versatile de l’analyse de la condition de sélectivité dans le domaine fiscal. Comme le rappel M. l’avocat général Hogan dans ses conclusions, il existe deux dimensions, la première matérielle, la seconde territoriale.

D’une part, la délimitation matérielle du cadre de référence est l’occasion de mettre en lumière la dimension excessivement subjective d’une condition qui doit être objective. En effet, l’avocat général Hogan considère que « celle-ci doit être déterminée non pas en fonction de l’objectif poursuivi par la mesure en cause, mais en fonction du domaine visé par la taxe à laquelle la mesure en cause constitue une dérogation »[12], pour lui « l’ensemble des règles fiscales sur l’électricité »[13]. A l’inverse, l’arrêt retient que « la redevance sur l’utilisation des eaux intérieures pour la production d’énergie électrique est destinée à la protection et à l’amélioration du domaine public hydrique »[14]. Cette conclusion est d’autant plus surprenante que, dans le cadre de l’analyse de la compatibilité de la redevance avec le principe du pollueur-payeur, les juges ont considéré que la « redevance sur l’utilisation des eaux intérieures pour la production d’énergie électrique, […], […] n’incite pas à un usage efficace de l’eau, n’établit pas de mécanismes pour la conservation et la protection du domaine public hydrique, dont le taux est sans rapport avec la capacité à causer un dommage à ce domaine public hydrique »[15].

D’autre part, la délimitation territoriale du cadre de référence soulève des problèmes similaires. Le droit des aides d’Etat prend en compte la structure institutionnelle des Etats membres et la répartition des compétences qui en résulte[16]. Ainsi, l’arrêt rappelle que « le cadre juridique de référence aux fins d’apprécier la sélectivité d’une mesure ne doit pas nécessairement être déterminé dans les limites du territoire de l’État membre concerné, mais peut être celui du territoire dans le cadre duquel une autorité régionale ou locale exerce la compétence qu’elle tient de la constitution ou de la loi »[17]. Ainsi, « le cadre de référence dépend de l’étendue de la compétence de l’autorité publique ayant adopté la mesure en cause »[18]. Toutefois, il existe un risque, à savoir que celui qui prend la mesure utilise les limites de ses propres compétences pour circonscrire la dimension territoriale du cadre de référence afin de faire échapper certaines dispositions à la qualification d’aide d’Etat. En l’espèce, les juges prennent en compte la répartition des compétences telle qu’elle ressort des dispositions constitutionnelles espagnoles pour conclure que « le cadre de référence pertinent pour examiner le caractère sélectif d’une éventuelle mesure d’aide est constitué par la taxation frappant la production d’énergie hydroélectrique sur des bassins hydrographiques qui s’étendent sur plus d’une communauté autonome »[19]. Les juges en concluent « que les producteurs d’énergie hydroélectrique opérant sur un bassin hydrographique situé à l’intérieur d’une seule communauté autonome ne se trouvent pas dans une situation comparable à celle des producteurs d’énergie opérant sur des bassins hydrographiques qui s’étendent sur le territoire de plus d’une communauté »[20]. La condition de sélectivité n’est donc pas remplie et la redevance échappe à la qualification d’aide d’Etat. Le résultat n’est pas évident compte tenu des caractéristiques de la redevance créée.

La singularité de l’affaire soumise à l’examen de la CJUE est renforcée par le fait que la fiscalité régionale n’a pas conféré un avantage mais plutôt que la fiscalité nationale a créé un désavantage pour certaines entreprises. Ainsi, la répartition des compétences, telle qu’elle prévaut en Espagne entre l’État et ses Communautés autonomes, a posé un problème important pour la détermination du cadre de référence. Cet arrêt démontre que la fiscalité régionale n’est pas parfaitement appréhendée par le droit des aides d’Etat qui demeure marqué par l’échelon étatique. Pourtant, l’accent de plus en plus appuyé sur la protection des identités nationales des États membres, inhérentes à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale au titre de l’article 4, paragraphe 2, TUE participe à transformer le prisme d’analyse. L’arrêt d’espèce a le mérite de venir rappeler les étapes essentielles de la détermination du cadre fiscal de référence. Il montre qu’il y a une tendance jurisprudentielle qui œuvre pour plus de clarté et de sécurité juridique. Néanmoins, les nombreuses divergences de point de vue et incohérences démontrent bien que les incertitudes vont persister encore longtemps.

Notes de bas de page

  • CJCE, 3ème chbre, British Aggregates Association contre Commission, aff. C‑487/06 P, ECLI:EU:C:2008:757.
  • N. de Sadeleer, The Polluter-pays Principle in EU Law – Bold Case Law and Poor Harmonisation, Pro Natura: Festskrift Til H. C. Bugge, Oslo, Universitetsforlaget, 2012, p. 405-419. Disponible sur : https://ssrn.com/abstract=2293317
  • Pt 29
  • Pts 35-37
  • Pts 48-49
  • Pt 50
  • Conclusions Avocat Général, 8 mai 2019, Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) e.a. contre Administración General del Estado, ECLI:EU:C:2019:395, pt 78
  • Pt 61
  • Pt 62
  • Communication de la Commission relative à la notion d'«aide d'État» visée à l'article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, JO C 262, 19/07/2016, pt 129.
  • B. Pérez Bernabeu, Assessing the Standard of Proof in Fiscal State Aid, European State Aid Law Quarterly, 2019,vol. 18, n° 4, p. 447-457.
  • Conclusions Avocat Général, 8 mai 2019, Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) e.a. contre Administración General del Estado, op. cit., pt 80
  • Idem, pt 81
  • Pt 66
  • Pt 45
  • CJCE, 3ème chbre, 11 septembre 2008, Unión General de Trabajadores de La Rioja (UGT-Rioja) et autres contre Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya et autres, Aff. C-428/06, ECLI:EU:C:2008:488, pt 141.
  • Pt 70 ; CJUE, 1ère chbre, 26 avril 2018, Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) contre Diputación General de Aragón, Aff. jtes C-236/16 et C-237/16, EU:C:2018:291, pt 29.
  • Pt 71
  • Pt 76
  • Pt 77