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Définition d'un "produit destiné à des fins spécifiquement militaires" dans le cadre de la directive « marchés publics »

CJUE, 4ème chbre, 7 juin 2012, Insinööritoimisto InsTiimi Oy (C-615/10).

Au cours de l’année 2008, l’Office d’études techniques des forces de défense finlandaises a lancé, sans publication au préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne, un appel d’offres portant sur un système de plateforme tournante, d’une valeur de 1 650 000 euros,  destiné à être utilisé comme support d’objets soumis à des mesures électromagnétiques. Alors que quatre opérateurs ont fait des propositions, le marché a été attribué à un soumissionnaire le 24 juin 2008, selon une procédure négociée qui ne répond à aucune des exigences posées par le droit de l’Union relatif aux marchés publics.

Un des opérateurs évincés, InsTiimi, considérant que la procédure aurait dû se dérouler conformément aux règles de la directive 2004/18, a introduit un recours contre la décision d’attribution du marché devant le tribunal des affaires économiques. Ce dernier, considérant que le système de plateforme tournante était destiné à des fins essentiellement militaires et que le pouvoir adjudicateur entendait l’utiliser exclusivement à de telles fins, a rejeté le recours. InsTiimi a alors formé un pourvoi devant la Cour administrative suprême estimant que la plateforme tournante constitue une innovation technique dans l’industrie civile et non un matériel militaire. La Cour a donc jugé nécessaire d’interroger la Cour de justice pour savoir quelles règles de passation doivent être appliquées par le pouvoir adjudicateur dans le cadre d’un marché de fourniture de matériel destiné à des fins militaires mais qui connaît des applications techniques essentiellement similaires sur le marché civil.

Pour comprendre l’enjeu de cette question préjudicielle, encore faut-il rappeler que l’article 10 de la directive 2004/18, intitulé “Marchés dans le domaine de la défense” énonce que la directive est applicable aux marchés publics passés dans le domaine de la défense, sous réserve de l’actuel article 346 TFUE. Cette dernière disposition permet, notamment, à « tout État membre [de] prendre les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre ». En d’autres termes, le rapprochement entre les articles de la directive et du traité permet d’affirmer que les autorités publiques de chaque Etat membre, au nom de la protection de leur sécurité nationale, peuvent déroger au principe de transparence et de libre concurrence dans le cadre des marchés publics de la défense. On notera d’ailleurs que la décision 255/58 du Conseil, du 15 avril 1958, établit une liste énumérant les armes, munitions et matériel de guerre entrant dans la catégorie des produits visés par le traité qui peuvent échapper au droit des marchés publics. Celle-ci mentionne en particulier le « Matériel électronique pour l’usage militaire », les « Parties et pièces spécialisées du matériel […] pour autant qu’elles ont un caractère militaire » ou les « Machines, équipement et outillage exclusivement conçus pour l’étude, la fabrication, l’essai et le contrôle des armes, munitions et engins à usage uniquement militaire ».

Pour la Cour de justice, « bien que [l’article 10 de la directive 2004/18] fasse état des mesures qu’un Etat membre peut estimer nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité, celui-ci ne saurait toutefois être interprété de manière à conférer aux Etats membres le pouvoir de déroger aux dispositions du traité CE par la seule invocation desdits intérêts » (pt 35). Ainsi, conformément au principe selon lequel une dérogation est d’interprétation stricte, il ne suffit pas que les autorités publiques déclarent que le produit faisant l’objet du marché soit destinés à des fins spécifiquement militaires.

A cet égard, le juge de l’Union souligne que « quand bien même un produit relèverait de l’une ou l’autre des catégories de matériels figurant sur la liste du Conseil du 15 avril 1958, il ne saurait, s’il en existe des applications techniques à vocation civile largement similaires, être considéré comme destiné à des fins spécifiquement militaires […] que si un tel usage est non seulement celui qu’entend lui conférer le pouvoir adjudicateur, mais également, […] celui qui découle de caractéristiques propres à un équipement spécialement conçu, développé ou modifié substantiellement à de telles fins » (pt 40).

Or, le matériel en cause dans le litige est censé permettre la réalisation de mesures électromagnétiques et la simulation de situations de combat. Selon le juge, il pourrait, dès lors, être qualifié de composante d’un équipement militaire destiné à l’essai et au contrôle des armes au sens de la décision du Conseil du 15 avril 1958. Cependant, pour lui, ce système ne peut être considéré comme spécifiquement destiné à des fins militaires que s’il était établi qu’il se différencie des matériels similaires à vocation civile. De manière plus précise, le produit destiné à des fins spécifiquement militaires doit avoir des caractéristiques propres lui permettant d’être regardé comme spécialement conçu et développé pour une exploitation militaire, et s’il y a un produit civil équivalent, le produit militaire aura dû subir des modifications substantielles pour l’adapter à ces fins.

La Cour de justice renvoie donc au juge national le soin de vérifier que le système que souhaite acquérir l’Office d’études techniques des forces de défense finlandaises n’est pas simplement destiné à des fins militaires mais également qu’il a été modifié pour répondre aux besoins spécifiques des militaires. Cette solution, qui reprend certaines évolutions législatives et notamment la définition donnée dans la directive 2009/81 d’un équipement militaire[1], offre donc une véritable définition des produits destinés à des fins spécifiquement militaires et, par conséquent, un éclaircissement du champ d’application des directives « marchés publics » dans le secteur de la défense.

Notes de bas de page

  • [1] Cons. 10 de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13  juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et  2004/18/CE : Par «équipements militaires», au sens de la présente directive il faudrait entendre notamment les types de produits visés par la liste d’armes, de munitions et de matériel de guerre adoptée par la décision 255/58 du Conseil du 15 avril 1958, et les États membres peuvent se limiter à utiliser cette seule liste pour la transposition de la présente directive. Cette liste ne comprend que les équipements qui sont conçus, développés et produits à des fins spécifiquement militaires. Néanmoins, la liste est générique et est à interpréter au sens large à la lumière du caractère évolutif des technologies, des politiques d’acquisition et des besoins militaires conduisant au développement de nouveaux types d’équipements, par exemple sur la base de la Liste commune des équipements militaires de l’Union. Au sens de la présente directive, le terme «équipement militaire» devrait couvrir également les produits qui, bien qu’initialement conçus pour une utilisation civile, ont ensuite été adaptés à des fins militaires pour pouvoir être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre.