Libre circulation des services

Exigence de détention d'un capital minimum pour soumissionner à une concession de service et libertés d'établissement et de prestation de service

CJUE, 2ème chbre, 10 mai 2012, Duomo Gpa Srl (C-357/10), Gestione Servizi Pubblici Srl (C-358/10) et Irtel Srl (C-359/10) c. Communes de Baranzate (C-357/10 et C-358/10) et de Venegono Inferiore (C-359/10).

Dans l’arrêt du 10 mai 2012, le juge de l’Union s’est penché sur trois affaires jointes qui portent sur la compatibilité avec le droit de l’Union d’une disposition nationale en vertu de laquelle les entreprises souhaitant se voir attribuer un service de liquidation, d’établissement et de recouvrement de redevances et autres recettes des collectivités locales doivent disposer d’un capital social minimal entièrement libéré de dix millions d’euros. A défaut, l’entreprise ne pourra participer à la procédure correspondante ou, le cas échéant, l’attribution sera annulée.

Cet arrêt, loin d’être original sur le plan des principes applicables à la commande publique, permet néanmoins de revenir sur la liberté contractuelle des personnes publiques dans le cadre de contrats de service public.

1. La sanction de l’exigence de détention d’un capital minimum

A l’origine de la question préjudicielle, deux communes, celle de Baranzate et celle de Venegono Inferiore, ont lancé en 2009 des procédures d’appel d’offres en vue d’attribuer, à l’opérateur présentant l’offre économiquement la plus avantageuse, des concessions des services de gestion, d’établissement et de recouvrement de certaines taxes et redevances locales. A chaque fois, des entreprises privées, toutes établies en Italie, ont vu leur offre rejetée par les pouvoirs adjudicateurs pour non-respect de l’exigence nationale prévoyant la détention d’un capital social entièrement libéré de 10 millions d’euros.

Les sociétés évincées, Duomo, GSP et Irtel ont alors introduit des recours contre les décisions d’exclusion en soutenant notamment « que la disposition en cause au principal est incompatible avec plusieurs articles du Traité ainsi qu’avec les principes de nécessité, de rationalité et de proportionnalité découlant des articles 15 et 16 de la directive sur les services » (pt 16). Dans ces conditions, le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice deux questions préjudicielles qui visent en substance à déterminer si les dispositions nationales en cause sont compatibles d’une part avec les articles 15 et 16 de la directive sur les services et d’autre part avec les articles 3, 10, 43, 49 et 81 CE.

Jugeant que les faits à l’origine des litiges sont survenus au cours d’une période antérieure à la date limite de transposition de la directive sur les services et que les décisions de renvoi ne fournissent pas à la Cour les éléments de fait et de droit qui lui permettraient de déterminer les conditions dans lesquelles une disposition telle que celle en cause au principal pourrait relever des articles 3, 10, et 81 CE, la Cour considère que seule la seconde question, en ce qu’elle vise l’interprétation des articles 43 et 49, est pertinente.

A cet égard,  puisque la disposition en cause au principal est indistinctement applicable, c’est-à-dire que les opérateurs économiques établis dans des États membres autres que la République italienne sont, également tenus de disposer du même capital social pour pouvoir assurer des activités de liquidation, d’établissement et de recouvrement de certaines recettes des collectivités locales italiennes, une telle obligation constitue une restriction à la liberté d’établissement ainsi qu’à la libre prestation de services et il revient au juge d’examiner dans quelle mesure elle peut être admise.

Le seul motif de justification évoqué devant la Cour est la protection de l’administration publique contre l’éventuel défaut d’exécution par la société concessionnaire, compte tenu de la valeur globale élevée des contrats dont elle est titulaire. À cet égard, en admettant que cet objectif constitue une raison impérieuse d’intérêt général, encore faut-il que la justification de la restriction permette de garantir la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi. Or, ainsi que la juridiction de renvoi l’a elle-même constaté, une disposition telle que celle en cause au principal dépasse largement l’objectif de protection de l’administration publique contre l’inexécution des concessionnaires.

Il apparaît ainsi que le caractère disproportionné de la disposition nationale suffit à la rendre incompatible avec le droit de l’Union. En allant un peu plus loin, cet arrêt nous invite à revenir sur le cadre juridique encadrant les conditions pour être soumissionnaire.

1. La marge de manœuvre  pour limiter l’accès à un appel d’offres

Quelles sont les conditions qu’une autorité publique peut imposer à des candidats à un appel d’offre ? En d’autres termes, dans quelle mesure les collectivités locales pouvaient-elles exiger le respect de certaines conditions relative au capital social ? A cet égard, on peut utilement se reporter aux conclusions de l’avocat général[1].

Considérant, à la différence de la Cour,  que la directive sur les services est applicable à la présente affaire, M. PEDRO CRUZ VILLALÓN souligne qu’elle apporte certaines réponses en prévoyant quelles exigences peuvent être imposées par des autorités publiques. Le texte de droit dérivé commence par en préciser la nature. Il s’agit de « toute obligation, interdiction, condition ou limite prévue dans les dispositions législatives, réglementaires ou administratives des États membres ou découlant de la jurisprudence, des pratiques administratives, des règles des ordres professionnels ou des règles collectives d’associations professionnelles ou autres organisations professionnelles adoptées dans l’exercice de leur autonomie juridique »[2].

Ensuite, pour chacune des libertés touchant à la question des services, la directive « services » énumère tout à la fois les exigences qui sont interdites et celles que les Etats membres ont la possibilité d’imposer. De manière générale, il est possible de considérer que sont interdites toutes les conditions qui ont un caractère, directement ou indirectement, discriminatoire notamment en fonction de la nationalité ou de la résidence. En dehors de ces exigences particulières, les autorités publiques peuvent établir des conditions dans la mesure où elles sont nécessaires, c’est-à-dire justifiées par une raison impérieuse d’intérêt général, et proportionnelles, c’est-à-dire propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif.

Il est intéressant de relever que l’article 15, paragraphe 2, sous c), dans le cadre de la liberté d’établissement, classe les exigences relatives à la détention du capital d’une société dans la catégorie des exigences qui doivent être évaluées. Cela signifie qu’il appartient aux Etats de veiller à ce que de telles exigences soient compatibles avec les conditions imposées par le droit de l’Union. En d’autres termes, dès lors que les conditions relatives au capital social détenu sont nécessaires et proportionnées, les autorités publiques peuvent les conserver.

Même si, à la différence de l’article 15, l’article 16 de la directive sur les services portant sur la libre prestation de service ne contient pas un exigence spécifique relative au capital social, on peut suivre l’avis de l’avocat général et considérer qu’il s’agirait d’une exigence valable dès lors qu’elle satisfait aux principes de non‑discrimination, de nécessité et de proportionnalité.

Dans ses conclusions, l’avocat général considérait qu’« il semble évident que, si l’objectif visé est d’offrir à l’administration publique une sorte d’“aval” face au risque que les montants effectivement perçus par le concessionnaire ne soient pas versés dans les caisses publiques dans les délais, le montant dudit aval ou de la garantie devrait varier en fonction de l’importance dudit risque ». In fine, la disproportion de la disposition nationale tient plus à l’arbitraire du montant du capital qu’à la nature de l’exigence. On notera d’ailleurs que la disposition a été abrogée par un article d’un décret‑loi du 25 mars 2010 et qu’une nouvelle réglementation exige différents niveaux de capital social minimal en fonction du nombre d’habitants de l’entité locale concernée.

Pour conclure, le code des marchés publics français ne prévoit aucune exigence relative au capital social des soumissionnaires. Toutefois, les autorités publiques, qui estimeraient nécessaires de savoir de quelles capacités financières disposent les candidats à un appel d’offres, peuvent demander des renseignements conformément aux dispositions de l’arrêté du 28 août 2006[3].

Notes de bas de page

  • Conclusions M. PEDRO CRUZ VILLALÓN, 16 novembre 2011, Affaire C-357/10.
  • Article 4 de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, Journal officiel de l’Union européenne L 376, 27.12.2006, p. 36 et s.
  • Arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs JORF n°199 du 29 août 2006 page 12766.