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La Cour précise les conditions de l'exception de coopération entre entités publiques en droit des contrats publics

CJUE, grande chambre, 19 décembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce et Università del Salento c. Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., aff. C-159/11.

Par l’arrêt commenté, la Cour vient préciser et systématiser sa jurisprudence Commission c. Allemagne du 9 juin 2009[1], également de grande chambre, en vertu de laquelle les contrats de coopération entre entités publiques en vue exclusivement d’une mission de service public échappent au champ d’application du droit européen des contrats publics.

La demande de décision préjudicielle ayant conduit à la saisine de la Cour s’inscrit dans un litige opposant l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce à une série d’associations d’ingénieurs et d’architectes, à l’occasion d’un accord passé entre l’ASL Lecce et l’Università del Salento et portant sur l’exécution, à titre onéreux, d’activités d’études et d’évaluation de la vulnérabilité sismique des structures hospitalières de la province de Lecce. Lesdites associations d’ingénieurs et d’architectes, qui n’ont pas été associées à ce projet, font grief à l’ASL Lecce d’avoir attribué le marché sans procédure de marchés publics et, partant, de manière illégale. L’ASL Lecce objecte que l’accord relève du domaine de la coopération entre pouvoirs publics, puisqu’il a été conclu en vue d’atteindre un objectif d’intérêt général.

Il s’agissait donc d’un contrat entre entités publiques, lesquelles affirmaient que ce contrait avait pour objet la mise en place d’une coopération dans un but de service public, dans la lignée de la jurisprudence Commission c. Allemagne précitée. Ce précédent était toutefois d’un maniement délicat car, dans l’arrêt Commission c. Allemagne, la Cour avait développé une argumentation très centrée sur les faits de l’espèce, sans fournir une démarche générale. La Cour s’efforce d’y remédier dans le présent arrêt, et de clarifier sa démarche. Elle affirme, tout d’abord, que le contrat en cause relève bien de la sphère de la commande publique, confirmant donc implicitement la pertinence de la question préjudicielle (1). Puis, elle s’interroge sur l’applicabilité de l’exception Commission c. Allemagne. Pour ce faire, elle généralise et systématise cette exception et propose une série de critères qui l’amènent, en l’espèce, à rejeter l’exception (2).

1. L’appartenance du contrat de « partenariat public-public » à la sphère de la commande publique et la pertinence de la question préjudicielle

Se posait tout d’abord une question d’applicabilité de la directive 2004/18[2] en raison de la valeur du marché et partant, implicitement, celle de la pertinence de la question préjudicielle. Les conclusions de l’avocat général font en effet apparaître ici un problème de succession du droit dérivé dans le temps : le contrat litigieux, signé le 7 octobre 2009, a une valeur estimée de 200 000 €, soit inférieur au seuil de 206 000 € posé par la directive 2004/18, mais supérieur au seuil de 193 000 € posé par le règlement (CE) n° 1177/2009 de la Commission, du 30 novembre 2009[3], avec effet au 1er janvier 2010 et modifiant la directive. Ce règlement a été adopté après la signature de la convention. Toutefois, l’article 9 § 2 de la directive 2004/18 prévoit que la date pertinente pour l’estimation de la valeur du marché est celle de l’envoi de l’avis de marché ou, dans les cas où un tel avis n’est pas requis, celle où le pouvoir adjudicateur engage la procédure. Or, dans le cas d’espèce, il n’y a précisément pas eu d’avis de marché ni de procédure, ce qui, selon l’avocat général, laissait ouverte la question de l’applicabilité temporelle du droit dérivé, et partant celle de l’applicabilité de la directive 2004/18.

La Cour choisit cependant ici de ne pas trancher, estimant implicitement que, quand bien même le droit dérivé ne s’appliquerait pas, la question posée par le juge national resterait pertinente. D’une part, comme le relève l’avocat général au point 47 de ses conclusions, « l’on ne saurait exclure que, après avoir apprécié toutes les circonstances de l’affaire, en particulier la manière dont a été calculée la valeur du marché attribué par l’ASL Lecce, la juridiction de renvoi parvienne à la conclusion que, en définitive, l’application de la directive 2004/18 s’impose en l’espèce, parce que le seuil pertinent a été dépassé ». D’autre part, comme on le sait, il découle de la célèbre jurisprudence Telaustria[4] que, même lorsque le droit dérivé des contrats publics ne s’applique pas, les règles fondamentales et les principes généraux du traité FUE, en particulier les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité ainsi que l’obligation de transparence qui en découle, sont d’application, pour autant que le marché concerné présente un intérêt transfrontalier certain eu égard, notamment, à son importance et au lieu de son exécution[5]. Or,  les critères énoncés dans la jurisprudence de la Cour pour apprécier si un appel à la concurrence est ou non obligatoire sont pertinents tant pour l’interprétation de cette directive que pour celle de ces règles et principes du traité FUE[6].

Or, la Cour relève que le contrat en cause en l’espèce est tout à fait de nature à être qualifié de marché au sens de la directive 2004/18, ce qui l’attrait virtuellement dans le champ du droit européen de la commande publique, c’est-à-dire soit la directive 2004/18 (si la juridiction de renvoi estime que le seuil est atteint) soit les règles et principes du traité (si le seuil n’est pas atteint mais que le marché a un intérêt transfrontalier certain).

D’une part, et comme cela découle d’une jurisprudence bien établie[7], le fait que le cocontractant du pouvoir adjudicateur soit lui-même pouvoir adjudicateur est sans incidence sur l’applicabilité du droit européen de la commande publique.

D’autre part, l’objet du contrat est compatible avec la qualification de marché : la Cour relève que « des activités telles que celles faisant l’objet du contrat en cause au principal, nonobstant le fait, mentionné par la juridiction de renvoi, qu’elles sont susceptibles de relever de la recherche scientifique, rentrent, selon ce qui constitue la nature effective de ces activités, soit dans le cadre des services de recherche et de développement visés à l’annexe II A, catégorie 8, de la directive 2004/18, soit dans le cadre des services d’ingénierie et des services connexes de consultations scientifiques et techniques visés à la catégorie 12 de cette annexe ».

Enfin, suivant ici les conclusions de l’avocat général Trstenjak aux points 32 à 34 de ses conclusions, et se fondant sur le « sens normal et habituel des termes «à titre onéreux » (sic) », la Cour estime qu’un contrat ne saurait échapper à la notion de marché public du seul fait que sa rémunération reste limitée au remboursement des frais encourus pour fournir le service convenu. Cette solution est notable. Elle est également exigeante : si l’on veut bien considérer que l’objectif du droit européen de la commande publique est d’empêcher que les pouvoirs adjudicateurs n’attribuent de façon arbitraire un contrat à un opérateur alors que d’autres opérateurs auraient pu être intéressés, au mépris du fonctionnement normal de la concurrence, il est alors possible de se demander si un contrat se limitant à proposer un remboursement des frais engagés, sans perspective de bénéfice, par le cocontractant du pouvoir adjudicateur serait de nature à intéresser un opérateur privé. A en croire les conclusions de l’avocat général, cette solution se justifie cependant, d’une part, par la volonté « de garantir l’efficacité pratique de ces directives et d’empêcher que le droit des marchés publics ne soit contourné, par exemple en convenant d’autres formes de rétribution, qui ne permettent pas de reconnaître l’intention lucrative au premier regard, sous la forme de troc, ou de renonciation entre les parties à des créances réciproques » (point 32 des conclusions) et, d’autre part, par un parallèle avec la jurisprudence relative à la libre prestation de services, qui définit largement la rémunération comme « la contrepartie économique de la prestation (…) qui est normalement définie entre le prestataire et le destinataire du service »[8]. Cette définition ne fait en effet aucune mention d’un profit pour le prestataire.

L’appartenance du contrat à la sphère de la commande publique étant démontrée. Il restait à voir si le contrat pouvait malgré tout échapper au champ d’application du droit de l’Union en la matière. C’est à ce stade que la Cour va apporter un certain nombre de précisions salutaires sur la jurisprudence Commission c. Allemagne.

2. Les précisions de la Cour sur l’exception de coopération entre entités publiques

La Cour affirme que « deux types de marchés conclus par des entités publiques ne rentrent pas dans le champ d’application du droit de l’Union en matière de marchés publics ». La première exception est classique : il s’agit du contrat in house, tel que défini par la jurisprudence Teckal[9]. Cette exception ne pouvait bien évidemment pas jouer en l’espèce. En effet, l’exception in house requiert, parmi ses conditions, que le pouvoir adjudicateur exerce sur son cocontractant un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. Tel n’était évidemment pas le cas en l’espèce. Reste la deuxième exception. Et c’est à ce stade que la Cour mobilise la jurisprudence Commission c. Allemagne, précitée, et décrit cette deuxième exception comme concernant les « contrats qui instaurent une coopération entre des entités publiques ayant pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune à celles-ci ».

Il est à ce stade important de remarquer que l’arrêt Commission c. Allemagne invoqué par la Cour était fondamentalement un arrêt d’espèce. En l’occurrence, était en cause l’attribution, sans appel d’offres européen, du marché d’enlèvement des déchets de quatre Landkreise de Basse-Saxe, à Stadtreinigung Hamburg, entreprise publique revêtant la forme juridique d’un établissement de droit public. Il était prévu, à titre de contrepartie, une rémunération annuelle, assortie d’un mécanisme d’adaptation des prix, sur la base des quantités livrées. La Cour avait rejeté le recours de la Commission en considérant que le contrat en cause instaurait une coopération entre collectivités locales ayant pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune à ces dernières, à savoir l’élimination de déchets. Mais si la Cour arrivait à la conclusion qu’un tel contrat était exonéré des règles de la commande publique, c’est au terme d’une analyse extrêmement focalisée sur les circonstances de l’espèce, tenant au contenu et aux conséquences du contrat, sans esprit de système, sans dégager explicitement de critères généraux d’appréciation, et sans qu’il soit possible de déduire avec certitude de tels critères de son raisonnement.

Le premier apport de l’arrêt commenté est donc, tout d’abord, d’affirmer clairement la jurisprudence Commission c. Allemagne comme exception générale, à côté de l’exception in house, et non pas une simple solution isolée liée intrinsèquement aux circonstances de l’espèce.

Le second apport de l’arrêt est de systématiser cette exception et de dégager une série de critères permettant l’invocation de cette exception. Tout d’abord, le contrat doit avoir effectivement pour objet la mise en œuvre d’une mission de service public commune aux entités publiques cocontractantes. Mais la Cour ajoute en outre trois autres conditions : d’une part, il doit être conclu exclusivement par des entités publiques, sans la participation d’une partie privée ; d’autre part, aucun prestataire privé ne doit être placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents ; et enfin, la coopération instaurée doit être uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public.

La condition liée à l’absence de partie privée au contrat est la reprise de la solution qu’avait adoptée la Cour dans l’arrêt Stadt Halle[10] en ce qui concerne l’exception in house. La logique ici est la même, à savoir éviter qu’une partie privée bénéficie d’une sorte de rente de situation du fait de sa participation à un tel contrat de coopération, laquelle rente lui procurerait un avantage sur ses concurrents et, par conséquent, fausserait la concurrence.

Les deux autres conditions doivent être interprétées à la lumière de l’arrêt Commission c. Allemagne. L’absence de situation privilégiée d’un prestataire privé par rapport à ses concurrents fait écho au fait que le contrat de coopération doit préserver la possibilité d’une mise en concurrence, ouverte de manière égalitaire et transparente à tous les opérateurs intéressés, pour les prestations éventuellement impliquée par la coopération. Ainsi, dans l’affaire Commission c. Allemagne, la Cour relevait que la coopération entre Stadtreinigung Hamburg et les quatre Landkreise en matière d’enlèvement des déchets « ne prévo[ya]it ni ne préjuge[ait] la passation des marchés éventuellement nécessaires pour la construction et l’exploitation de l’installation de traitement des déchets » (point 44 de l’arrêt Commission c. Allemagne). La troisième condition, liée aux « considérations et exigences » régissant la coopération, renvoie quant à elle au contenu du contrat : celui-ci doit manifester l’existence d’une coopération motivée exclusivement par des motivations d’intérêt général et de service public. Dans l’arrêt Commission c. Allemagne, la Cour s’était ainsi fondée sur un faisceau d’indices permettant de mettre en évidence le caractère coopératif du contrat.

La Cour insiste en outre sur le caractère strictement cumulatif de ces critères (point 36) : « si, comme l’a relevé la juridiction de renvoi, un contrat tel que celui en cause au principal semble satisfaire à certains des critères mentionnés aux deux points précédents du présent arrêt, un tel contrat ne saurait toutefois sortir du champ d’application du droit de l’Union en matière de marchés publics que s’il remplit tous ces critères ». Or, la Cour estime que, en l’espèce, deux des quatre conditions ne sont peut-être pas réunies.

Tout d’abord, en ce qui concerne la condition tenant à la participation à une mission commune de service public, la Cour relève que le contrat « comporte un ensemble d’aspects matériels dont une partie importante, voire prépondérante, correspond à des activités généralement effectuées par des ingénieurs ou des architectes et qui, bien qu’elles soient basées sur un fondement scientifique, ne s’apparentent cependant pas à la recherche scientifique. Par conséquent (…) la mission de service public qui fait l’objet de la coopération entre des entités publiques instaurée par ledit contrat ne paraît pas assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune à l’ASL et à l’université ». Ce passage est d’une interprétation délicate. La Cour ne semble pas nier que la coopération ait pour objet une mission de service public (« la mission de service public qui fait l’objet de la coopération »), mais elle semble estimer que cette mission de service public n’est pas commune aux deux entités publiques cocontractantes. En particulier, la mission en cause ne saurait se rattacher à la mission de service public de la recherche scientifique, qui incombe à l’Université, dans la mesure notamment où la prestation demandée « correspond à des activités généralement effectuées par des ingénieurs ou des architectes ». Par la prestation qui lui est ainsi allouée par le contrat, l’Université n’exécute pas l’une des missions de service public qui lui sont dévolues par la loi. A la lecture de cette argumentation, il apparaît donc qu’il ne suffit pas que l’une des entités publiques en présence poursuive une mission d’intérêt général : il faut que cette mission soit commune aux deux entités en présence. Pour l’avocat général, ce n’est qu’à cette condition que l’on peut vraiment parler de « coopération » (point 75). L’on ajoutera que, dans l’hypothèse où l’une seulement des entités publiques en présence poursuit l’une de ses missions de service public, il est possible d’affirmer que le contrat a pour objet de répondre à un besoin de cette entité, ce qui est la caractéristique même d’un marché public.

Par ailleurs, au regard de la condition d’égalité entre prestataires privés, la Cour relève que « le contrat en cause au principal pourrait conduire à favoriser des entreprises privées si les collaborateurs extérieurs hautement qualifiés auxquels il autorise l’université à recourir pour la réalisation de certaines prestations englobent des prestataires privés ». On reconnaît bien ici la logique de préservation de la concurrence en ce qui concerne les prestations éventuellement sous-traitées par l’une des deux entités publiques. La solution eût sans doute été différente si le contrat, ou même la loi nationale, avait imposé à l’Université une mise en concurrence compatible avec les procédures européennes pour le choix de ses « collaborateurs extérieurs ».

Il est à noter, pour finir, que la solution de la Cour est à mettre en parallèle tant avec les conclusions de l’avocat général Trstenjak qu’avec les trois propositions de directives émises par la Commission le 20 décembre 2011[11] portant réforme du droit de la commande publique. En effet, tant les conclusions que les propositions de directives[12] reconnaissent que les contrats de coopération échappent au champ du droit de la commande publique. Cependant, les critères retenus par la Cour s’écartent en partie tant de ceux retenus par l’avocat général que de ceux énumérés par les trois propositions. Nul doute, par conséquent, que cette question des « partenariats public-public » ait encore de beaux jours devant elle et soulève encore de nombreuses questions.

Notes de bas de page