Libre circulation des services

Nouvelle sanction pour la législation italienne organisant le marché des paris

CJUE, 4ème chbre, 16 février 2012, Marcello Costa (C-72/10) et Ugo Cifone (C-77/10).

A l’occasion de procédures pénales engagées contre deux opérateurs, la législation italienne relative aux paris a, une nouvelle fois, était contestée. Alors que les anciennes dispositions applicables avaient déjà été déclarées incompatibles avec les articles 43 CE et 49 CE dans l’arrêt du 6 mars 2007, Placanica e.a. (C‑338/04, C‑359/04 et C‑360/04, Rec. p. I‑1891), le juge de l’Union dans cet arrêt du 16 février 2012 estime que le décret-loi n° 223 Bersani, du 4 juillet 2006, qui établit le nouveau cadre juridique pour la distribution des jeux de hasard, n’est également pas conforme aux règles du Traité, notamment parce qu’il ne remédie pas correctement à l’illégalité constatée précédemment.

En 2006, conformément aux dispositions du décret Bersani, des mises en concurrence ont été organisées pour conclure plusieurs milliers de concessions correspondant à autant de points de vente. Stanley, un collecteur de paris disposant d’une licence britannique délivrée par les autorités de Liverpool, a manifesté son intérêt pour obtenir une concession pour la collecte et la gestion de paris et a demandé à l’administration italienne gérant les monopoles de l’État des explications sur certaines de ces dispositions. N’ayant pas obtenu de réponse satisfaisante, l’opérateur n’a pu devenir titulaire d’une concession pour la collecte et la gestion de paris.

De manière parallèle, deux gérants italiens de centres de transmission de données, MM. Costa et Cifone, contractuellement liés à la société Stanley pour servir d’intermédiaires et permettre ainsi à ce que l’opérateur britannique dispose de locaux ouverts aux parieurs, ont sollicité l’autorisation de police pour exercer leur activité. À la suite de cette demande d’autorisation, la police d’État de Rome a procédé à des contrôles des gérants et a constaté le délit d’exercice abusif de paris, ces gérants ne disposant ni d’une concession sur appel d’offres ni d’une autorisation de police, en contradiction avec la législation italienne régissant la collecte de paris.

Cependant, dans les deux affaires, la Corte suprema di cassazione a estimé qu’il existait des doutes en ce qui concerne la compatibilité de la nouvelle législation italienne à l’égard de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services. Elle a donc sursis à statuer dans les deux procédures pour poser une question préjudicielle. Selon le juge, la nouvelle législation italienne soulève deux difficultés. D’une part, la juridiction de renvoi s’interroge sur la compatibilité avec le droit de l’Union de la protection contre la concurrence d’opérateurs offerte par le nouveau régime aux positions commerciales des opérateurs étant déjà présents sur le marché. D’autre part, la juridiction de renvoi se demande si les nouvelles restrictions pour l’accès au marché italien des paris, introduites par le décret Bersani, sont conformes avec le droit de l’Union.

1. Sur la protection des positions commerciales acquises par les opérateurs s’étant vu adjuger des concessions au terme du précédent appel d’offres

Dans l’arrêt dans lequel elle avait sanctionné la législation italienne précédente, la Cour avait considéré qu’il « appartient à l’ordre juridique national de prévoir des modalités procédurales qui assurent la sauvegarde des droits des opérateurs illégalement exclus du premier appel d’offres, à condition toutefois qu’elles ne soient pas moins favorables que celles régissant des situations similaires de nature interne (principe d’équivalence) et qu’elles ne rendent pas impossible en pratique ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union (principe d’effectivité) » (arrêt Placanica e.a., précité, pt 63).

Cependant, la nouvelle législation en cause au principal, même si elle prévoie l’ouverture de nouveaux points de vente pour les jeux de hasard, impose à ces nouveaux centres de paris de respecter une distance minimale par rapport à ceux disposant déjà d’une concession et autorise l’administration autonome des monopoles de l’État à définir les modalités de protection des titulaires de ces derniers concessionnaires.

Or, pour la Cour de justice, le principe même de protéger des positions commerciales acquises par les opérateurs existants pose problème. Le juge souligne que « le fait même que les opérateurs existants aient pu commencer leur activité quelques années plus tôt que les opérateurs illégalement exclus, et ainsi pu s’établir sur le marché avec une certaine renommée et une clientèle fidélisée, leur confère un avantage concurrentiel indu. Octroyer aux opérateurs existants des avantages concurrentiels additionnels par rapport aux nouveaux concessionnaires a pour conséquence de maintenir et de renforcer les effets de l’exclusion illégale de ces derniers de l’appel d’offres de 1999, et constitue ainsi une nouvelle violation des articles 43 CE et 49 CE ainsi que du principe d’égalité de traitement » (pt 53).

La Cour saisie alors cette opportunité pour rappeler les conditions de validité d’une législation qui imposerait des concessions. Partant de l’absence d’obligation de procéder à un appel d’offres pour attribuer de telles concessions, elle estime néanmoins que l’attribution doit être fondée sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance, de manière à encadrer l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités nationales. En somme, tous les soumissionnaires potentiels doivent disposer des mêmes chances, ce qui implique donc qu’ils soient soumis aux mêmes conditions, et qu’il ne doit pas y avoir d’obligation pour les nouveaux concessionnaires de s’installer à une distance minimale de ceux déjà existants.

Le juge termine l’examen de cette première partie de la question par la recherche d’une éventuelle justification pour l’inégalité de traitement instaurée par la législation italienne. Mais il évacue très vite les motifs de nature économique, puisque de tels objectifs ne sauraient jamais être admis en tant que raisons impérieuses d’intérêt général de nature à justifier une restriction à une liberté fondamentale garantie par le traité (arrêts Commission/Italie, précité, point 35 et jurisprudence citée, ainsi que du 11 mars 2010, Attanasio Group, C‑384/08, Rec. p. I‑2055, points 53 à 56). Concernant les objectifs ayant trait à la réduction des occasions de jeu et à la lutte contre la criminalité, qui sont de nature à justifier des restrictions aux libertés fondamentales dans le secteur des jeux de hasard, la Cour ne peut considérer qu’un régime de distance minimale entre points de vente  puisse avoir un autre objectif que celui de protéger les positions commerciales des opérateurs existants.

2. Sur les nouvelles restrictions introduites à la suite de l’adoption du décret Bersani

Par la seconde partie de sa question, la juridiction de renvoi demande à la Cour de se prononcer sur la légalité des restrictions instaurées par le décret. Ce dernier prévoit en effet à titre de sanction que le titulaire d’une concession peut se voir déchu de sa concession pour les activités de collecte et de gestion des paris ou perdre les garanties pécuniaires établies afin d’obtenir une concession. En particulier, de telles mesures pourraient être prononcées à l’encontre du titulaire d’une concession soit pour cause d’une procédure pénale initiée contre lui pour des délits «susceptibles de porter atteinte aux relations de confiance avec l’administration autonome des monopoles de l’État», soit pour commercialisation à l’étranger de jeux de hasard assimilables à ceux gérés par l’administration autonome.

A cet égard, la Cour de justice commence par faire remarquer que « les articles 43 CE et 49 CE exigent la suppression de toute restriction à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services, même si cette restriction s’applique indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres États membres, lorsqu’elle est de nature à prohiber, à gêner ou à rendre moins attrayantes les activités du prestataire établi dans un autre État membre, où il fournit légalement des services analogues » (pt 69).

Sur la déchéance de la concession en raison de l’ouverture d’une procédure pénale, celle-ci constitue une mesure particulièrement grave pour le concessionnaire, a fortiori puisqu’elle entraîne automatiquement la perte d’une garantie pécuniaire importante. Si, au regard de l’objectif de lutte contre la criminalité, cette mesure peut s’avérer justifiée encore faut-il qu’elle soit fondée sur un jugement ayant autorité de chose jugée et concerne un délit suffisamment grave. Au regard de la situation de MM. Costa et Cifone et de Stanley, il faut remarquer que les procédures pénales engagées à leur encontre au moment de l’appel d’offres, rendaient en pratique impossible leur participation à la mise en concurrence sous peine de se voir immédiatement déchu de sa concession en raison desdites procédures.

Sur la déchéance de la concession en raison de la commercialisation de jeux de hasard au moyen de sites télématiques situés en dehors du territoire national, le juge considère que cette mesure soulève certaines difficultés puisque son objectif pourrait être « soit d’empêcher qu’un concessionnaire commercialise activement sur le territoire italien des jeux de hasard autres que ceux pour lesquels il détient une concession, soit d’empêcher toute activité transfrontalière en matière de jeux de hasard ». Cependant, le droit de l’Union requiert que les conditions et les modalités d’un appel d’offres tel que celui organisé dans les affaires au principal soient formulées de manière claire, précise et univoque. Tel n’est donc pas le cas en l’espèce. Les autorités nationales ne peuvent donc pas reprocher à un opérateur comme Stanley de n’avoir pas déposé de candidature pour obtenir une concession, d’autant plus qu’il avait été exclu à tort de l’appel d’offres précédent.

En somme, la Cour considère que le droit de l’Union s’oppose à ce que des sanctions soient appliquées pour l’exercice d’une activité organisée de collecte de paris sans concession ou sans autorisation de police à des personnes liées à un opérateur qui avait été exclu d’un appel d’offres en violation du droit de l’Union. Dans ces circonstances, elle juge également que le nouvel appel d’offres n’a pas effectivement remédié à la situation critiqué dans l’arrêt Placanica.

En conclusion, au-delà des difficultés rencontrées par les autorités italiennes pour encadrer leur marché des jeux de hasard, on retiendra qu’une législation organisant le marché des paris ne doit pas, pour être compatible avec les règles du droit de l’Union, s’affranchir de certaines règles. Elle ne doit pas, d’une part, protéger les positions commerciales acquises par les opérateurs présents, en prévoyant notamment des distances minimales entre les implantations des nouveaux concessionnaires et celles des opérateurs existants. Elle doit, d’autre part, pour déterminer les conditions et les modalités de sélection des opérateurs, respecter les principes d’égalité de traitement, de transparence et de sécurité juridique et notamment formuler de manière claire, précise et univoque les dispositions prévoyant la possibilité de sanctionner certains comportements.