Libre circulation des services

Précisions sur la notion de « contrôle conjoint » dans le cadre de l'exception des contrats « in house »

CJUE, 3ème chambre, 29 nov. 2012, Econord SpA contre Comune di Cagno et Comune di Varese (C-182/11) et Comune di Solbiate et Comune di Varese (C-183/11).

Dans cet arrêt, la Cour apporte un certain nombre de précisions relatives à la notion de « contrôle conjoint » qu’elle a développé dans le cadre de l’exception dite des contrats « in house » aux règles européennes de la commande publique.

L’on sait depuis la jurisprudence Teckal[1] qu’un pouvoir adjudicateur est dispensé d’engager une procédure de passation d’un marché public ou d’une concession de travaux publics, ou bien de respecter les principes s’imposant à la passation d’une concession de services, lorsqu’il exerce sur l’entité attributaire du contrat un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent. Il y a quelques années, la Cour de justice a élargi cette hypothèse dans un sens favorable à la coopération intercommunale en admettant que, en cas de recours à une entité détenue en commun par plusieurs autorités publiques, le « contrôle analogue » peut être exercé conjointement par ces autorités, sans qu’il soit indispensable que ce contrôle soit exercé individuellement par chacune d’elles[2], à condition toutefois qu’aucune personne privée ne soit présente dans le capital[3].

Dans le présent arrêt, la Cour vient cependant préciser que, même s’il n’est pas indispensable que chacune de ces autorités détienne, à elle seule, un pouvoir de contrôle individuel sur cette entité, il n’en demeure pas moins que le contrôle exercé sur celle-ci ne saurait reposer sur le seul pouvoir de contrôle de l’autorité publique détenant une participation majoritaire dans le capital de l’entité concernée et ce sous peine de vider de son sens la notion même de contrôle conjoint. La position d’un pouvoir adjudicateur au sein d’une entité attributaire détenue en commun ne lui assurant pas la moindre possibilité de participation au contrôle de cette entité ouvrirait, en effet, la voie au contournement de l’application des règles du droit de l’Union en matière de marchés publics ou de concessions de services, dès lors qu’une affiliation purement formelle à une telle entité ou à un organe commun assurant la direction de celle-ci dispenserait ce pouvoir adjudicateur de l’obligation d’engager une procédure d’appel d’offres selon les règles de l’Union, alors même que ce dernier ne prendrait aucunement part à l’exercice du « contrôle analogue » sur cette entité. L’on notera que la Cour fait référence, à l’appui de cette précision, et de manière peu convaincante, à son arrêt Coname[4], sans doute dans l’espoir de réintégrer ce dernier dans une cohérence jurisprudentielle, alors que l’argumentation développée dans cet arrêt, fort confuse sur ce point[5], semble plutôt l’en marginaliser.

Notes de bas de page