Abus de position dominante

Une politique sélective de prix bas d’une entreprise postale en position dominante ne constitue pas nécessairement un abus

CJUE, gde chbre, 27 mars 2012, Post Danmark A/S contre Konkurrenceradet (C-209/10).

Quelle marge de manœuvre dispose un opérateur en situation de position dominante pour gagner de nouvelles parts de marché ? En particulier, dans quelles mesures cet opérateur peut-il pratiquer une politique de prix bas afin de prendre des clients à l’un de ses concurrents ? Telles sont, en substance, les questions auxquelles la Cour de justice devait répondre dans cette affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 27 mars 2012.

Sur le marché danois, totalement libéralisé, de la distribution du courrier non adressé (prospectus, annuaires téléphoniques, guides, journaux locaux et régionaux, etc.), Post Danmark, opérateur du service universel postal qui jouissait à l’époque des faits du monopole de la distribution des plis et paquets adressés n’excédant pas un certain poids, a conclu des contrats de distribution du courrier non adressé avec plusieurs groupes du secteur de la grande distribution, jusqu’alors clients importants de Forbruger-Kontakt, son principal concurrent. Ce dernier a porté plainte devant le Konkurrencerådet. La juridiction a, par une décision du 29 septembre 2004, conclu que Post Danmark avait abusé de sa position dominante sur le marché danois de la distribution du courrier non adressé en pratiquant une politique ciblée de rabais. Selon l’autorité de concurrence, le comportement fautif tient à l’illégalité en termes de conditions tarifaires et de rabais entre ses différents clients, sans que ces différences ne soient justifiées.

Le contentieux étant parvenu devant la Cour suprême, cette dernière décida de poser une question préjudicielle à la Cour de justice pour savoir si l’article 82 CE s’oppose à ce qu’une entreprise postale en position dominante puisse pratiquer une baisse sélective de ses prix à des niveaux inférieurs à ses coûts totaux moyens, mais supérieurs à ses coûts incrémentaux moyens. En d’autres termes, Post Danmark peut-il faire une offre qui ne respecte pas les «coûts incrémentaux moyens auxquels a été ajoutée une part, déterminée par évaluation, des coûts communs de Post Danmark liés aux activités étrangères à l’obligation de service universel» ? Pour les autorités danoises, puisqu’il perçoit des subventions pour assumer les obligations de service universel, cet opérateur bénéficie d’un avantage concurrentiel sur ses concurrents. En particulier, il assume des coûts fixes liés à la prestation de service universel qui ne changent pas avec l’accroissement d’activité correspondant à des prestations de service offertes sur les marchés concurrentiels. Ces coûts étant couverts par le financement du service universel, l’opérateur peut faire des offres plus basses que ses concurrents. Il serait donc nécessaire, dans les secteurs concurrentiels, de prendre en compte cet avantage et de le compenser.

Pour la Cour de justice, la juridiction de renvoi s’interroge sur les circonstances dans lesquelles un opérateur dominant peut mener une politique de prix bas, visant principalement certains clients de son principal concurrent, sans être considérée comme constitutive d’une pratique d’éviction abusive contraire à l’article 82 CE. La Cour commence par rappeler que les dispositions pertinentes du Traité n’ont ni pour objectif d’empêcher une entreprise de conquérir, par ses propres mérites, une position dominante sur un marché, ni à assurer que des concurrents moins efficaces que l’entreprise occupant une position dominante restent sur le marché. Reprenant la jurisprudence Akzo c. Commission (CJCE, 3 juillet 1991, aff. C‑62/86, Rec. p. I‑3359), elle affirme que le droit de l’Union « interdit, notamment, à une entreprise occupant une position dominante de mettre en œuvre des pratiques produisant des effets d’éviction pour ses concurrents considérés comme étant aussi efficaces qu’elle-même et renforçant sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites. Dans cette perspective, toute concurrence par les prix ne peut donc être considérée comme légitime » (pt 25).

Il appartient alors au juge, afin de déterminer si un opérateur abuse de sa position dominante, de rechercher si les pratiques tarifaires de l’opérateur dominant « tendent à enlever à l’acheteur, ou à restreindre pour celui-ci, les possibilités de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement, à barrer l’accès du marché aux concurrents, à appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée » (pt 26). Pour apprécier la licéité d’une politique de prix bas d’une entreprise dominante, la Cour recourt au critère de la stratégie de l’opérateur et à celui de la comparaison des prix et des coûts. En ce qui concerne la stratégie de Post Danmark, elle estime que rien ne démontre que Post Danmark, avec la politique de prix bas visant certains clients importants pour son concurrent, avait intentionnellement cherché à évincer ce concurrent. Par ailleurs, pour elle, l’application de prix différents à des clients différents ou à des catégories différentes de clients pour des produits ou des services dont les coûts sont les mêmes, ou, inversement, l’application d’un prix unique à des clients pour lesquels les coûts de l’offre varient, ne saurait, à lui seul, suggérer la présence d’une pratique d’éviction abusive.

En conséquence, le juge de l’Union affirme qu’une « politique de prix telle que celle en cause au principal ne saurait être qualifiée de pratique d’éviction abusive au seul motif que le prix appliqué par l’entreprise occupant une position dominante à un seul client se situe à un niveau inférieur aux coûts totaux moyens imputés à l’activité concernée, mais supérieur aux coûts incrémentaux moyens afférents à celle-ci » (pt 37). Plus précisément, si l’opérateur dominant fixe des tarifs qui permettent de couvrir l’essentiel des coûts nécessaires à la fourniture du service, un concurrent pourra avoir la possibilité de concurrencer les prix de l’opérateur en position dominante sans encourir de risque pour sa santé financière. En l’espèce, Post Danmark a proposé un prix qui se situe à un niveau supérieur aux coûts incrémentaux moyens afférents à l’activité de distribution du courrier non adressé, ce qui laissait certaines opportunités pour Forbruger-Kontakt de le concurrencer. A cet égard, la Cour relève que celui-ci a pu maintenir son réseau de distribution malgré la perte de ces trois clients et qu’il a depuis repris le service de distribution du courrier de deux des trois groupes.

Pour finir, on notera que cet arrêt a été rendu sur les conclusions contraires de l’avocat général Mengozzi (Conclusions AG Mengozzi, 24 mai 2011, Post Danmark, aff. C-209/10). Ce dernier avait formulé deux propositions[1] : d’une part, reprendre le critère des coûts incrémentaux en mettant l’accent sur l’impact des coûts fixes communs entre des activités concurrentielles et celles effectuées dans le cadre de droits exclusifs pour s’assurer que l’opérateur historique ne puisse pas mettre en œuvre des subventions croisées et, d’autre part, considérer que le seul fait que la pratique tarifaire en cause soit effectivement susceptible d’évincer du marché un concurrent aussi efficace que lui permette de considérer que la pratique est constitutive d’un abus d’éviction. L’arrêt montre que la Cour n’a pas voulu prendre en considération la situation particulière de l’opérateur chargé de mission de service public, ni remplacer la nécessité d’une intention d’éviction par la recherche d’effets, à tout le moins, potentiels d’éviction. De telles solutions paraissent assez logiques dans la mesure où tous les comportements d’un opérateur dominant ne tombent pas sous le coup de l’interdiction posée par le droit de l’Union.

Notes de bas de page

  • Pour plus de précision voir Frédéric Marty, « L’avocat général Mengozzi propose de faire reposer le test de coût, dans les affaires de prédation impliquant des entreprises opérant à la fois sur des segments monopolistiques et sur des segments ouverts à la concurrence, sur “ le coût de la production isolée ” », Chroniques Pratiques unilatérales, Concurrences N° 3-2011 – p. 110.