Aides d'Etat

L'appréciation de la sélectivité d'une mesure dans le cadre d'un régime fiscal

CJUE, 2ème chbre, 21 juin 2012, BNP Paribas et Banca Nazionale del Lavoro SpA (BNL) contre Commission européenne, Aff. C-452/10 P.

Dans les années 1990, l’Italie avait adopté un système de « neutralité fiscale » dans le cadre d’apports d’actifs réalisés lors de la transformation d’une entité en société par actions. Cette législation avait pour but de faciliter la restructuration et la rationalisation du secteur bancaire en Italie. La législation italienne a ensuite évolué plusieurs fois et notamment dans le cadre de la transposition de la directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’États membres différents. En 2004, une loi de finance a prorogé le système de neutralité fiscale uniquement pour les entreprises ayant réalisé des apports dans le cadre de la loi italienne 218/90 et pas pour les sociétés ayant conduit la même opération sous l’empire des autres dispositions fiscales.

Suite à cela, en 2008, la Commission s’est prononcée sur la conformité de ces mécanismes de neutralité fiscale avec le droit européen des aides d’Etat. Elle en a conclut que seul le régime mis en place en 2004 présentait le caractère d’une aide d’Etat incompatible avec le droit européen. A la suite de cette décision, BNP Paribas et Banca Nazionale del Lavoro ont attaqué cette décision devant le Tribunal de l’Union européenne (TUE) qui a rejeté le recours en 2010. Les deux sociétés ont donc formé un pourvoi devant la Cour de Justice (CJUE) pour obtenir l’annulation de l’arrêt du TUE.

La question qui se posait à la Cour était celle de savoir comment déterminer le caractère sélectif d’une mesure afin de la qualifier d’aide d’Etat dans le cadre d’un régime fiscal.

Afin de qualifier une mesure d’aide d’Etat, il faut qu’un certain nombre d’éléments soient réunis dont le caractère sélectif de la mesure litigieuse. Le problème est alors de déterminer les points de repères qui permettront de déterminer s’il y a ou non sélectivité.

La Cour dans son arrêt reprend des éléments essentiels du droit européen de la concurrence afin de résoudre l’inextricable enchevêtrement de dispositions fiscales que l’Italie a créée depuis la loi 218/90. Les juges rappellent qu’ils leur incombent « [d’] exercer un entier contrôle en ce qui concerne la question de savoir si une mesure entre dans le champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, TFUE » (pt 100). Ce contrôle devant reposer sur « la base d’éléments objectifs » (pt 100).  Il y a donc une volonté d’encadrer le pouvoir de la Commission. Ainsi, dans le cas d’espèce, les juges doivent donc déterminer si la prorogation partielle du régime de neutralité fiscale est ou non sélectif. Il faut donc déterminer le point de référence de l’analyse, chose non dénuée de complexité. Pour eux, le seul fait qu’il y ait différenciation ne permet de qualifier la mesure de sélective « lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l’économie du système dans lequel elles s’inscrivent » (pt 101). Cette nuance oblige les juges à étudier avec précision les faits afin de pouvoir se prononcer. Cette condition apparait comme un élément de souplesse du droit européen de la concurrence dans un domaine, la fiscalité, au combien tortueux. En l’espèce, les juges reprochent au TUE de ne pas avoir examiné l’intégralité du système fiscal en cause et de s’être borné à une simple constatation de l’absence de similarité entre les deux mécanismes. De ce fait, ils annulent l’arrêt du TUE. La CJUE ne s’arrête pas là, elle va conclure que la mesure « n’apparaît pas être justifiée par la logique du système fiscal italien » (pt 137). La Cour confirme donc la décision de la Commission mais sur la base d’une analyse juridique plus poussée des faits.

Le domaine fiscale est en soi complexe, pour le confronter au droit de la concurrence il faut prendre en compte une multitude de facteurs et de situations différentes mais imbriquées les unes dans les autres. Cet arrêt montre une fois de plus le réalisme juridique des juges européens qui privilégient l’appréhension globale du système afin de déterminer l’existence ou non d’un avantage sélectif tout en permettant aux Etats membres de bénéficier d’une certaine souplesse indispensable au droit fiscal.