Aides d'Etat

La notion d'investisseur public privé en économie de marché

CJUE, grande chbre, 5 juin 2012, Commission européenne contre Electricité de France, Aff. C-124/10 P.

Le litige soumis à la Cour de Justice à l’occasion d’un pourvoi contre un arrêt du Tribunal de l’Union européenne commence en 2002.

A cette époque, la Commission européenne décide d’ouvrir une procédure formelle d’examen à l’encontre de la République française au sujet d’une possible aide d’Etat accordée à la société Electricité de France (EDF). La Commission reprochait à la France le non paiement de l’impôt par EDF qui était susceptible de constituer une aide d’Etat incompatible avec le droit européen puisque cette somme avait été transformée en dotation en capital.

Il convient donc de savoir en quoi cet arrêt fait évoluer la notion jurisprudentielle de l’investisseur privé en économique de marché.

Nous pouvons dire que l’évolution si en apparence est spectaculaire ou, à tout le moins notable, elle n’est pas foncièrement surprenante et participe de la tendance actuelle en droit des aides d’Etat en matière de rapports entre public et privé.

En l’espèce, les juges rappellent que le critère de l’investisseur privé[1] permet à une mesure d’aide d’échapper à la qualification d’aide d’Etat (pt 78). La recherche d’une concurrence praticable pousse les institutions européennes à rechercher un équilibre entre divers positions doctrinales. L’idée centrale qui sous-tend la notion repose sur le respect des conditions normales du marché (pt 79). En effet, il n’y a pas d’aide lorsqu’il n’y a pas de traitement de faveur, c'est-à-dire, de traitement à des conditions anormales. Le principal problème que les juges soulèvent dès le début de leur raisonnement est la recherche d’un point de comparaison valable. Il faut une « situation la plus proche possible de celle de l’État » (pt 79) mais parfois la chose n’est pas aisée et le cas d’espèce en est un bel exemple. Une dotation en capital résultant d’un abandon de créance fiscale est difficilement comparable à une situation privée étant donnée la nature de la mesure. D’ailleurs les juges européens en sont bien conscients. Ils insistent sur la nécessité d’écarter le comportement de l’Etat puissance publique dans le cadre de l’application du critère de l’investisseur privé en économie de marché (pt79). Ainsi, pour être caractérisée, il faut que l’Etat accorde un « avantage économique à une entreprise lui appartenant » (pt 81). Le problème que cet arrêt soulève est qui reste central dans le cadre de l’application du critère de l’investisseur privé et celui de l’objectivité et du caractère vérifiable des éléments de preuve (pt 82).

Ces éléments de preuve sont très diffus, les juges européens n’étant jamais rentrés dans un travail de recensement exhaustif. Cependant, les conflits nées de l’arrêt d’espèce leurs donne l’occasion d’ouvrir un peu plus la notion à de nouveaux éléments de caractérisation. En effet, la Commission se doit désormais de prendre en compte « tout autre élément pertinent » (pt 86). Les juges font œuvre de précision, elle devra prendre en compte « la nature et l’objet de cette mesure, le contexte dans lequel elle s’inscrit, ainsi que l’objectif poursuivi et les règles auxquelles ladite mesure est soumise » (pt 86). Il s’agit d’un fort élargissement des éléments de caractérisation du critère de l’investisseur privé en économie de marché. Il ne s’agit plus seulement de rechercher l’objectif de l’Etat mais bien un ensemble d’éléments permettant de donner une coloration plutôt publique ou plutôt privée à l’action prise[2].

La tendance est donc fixée dès les premières lignes, il y a une volonté de la Cour de Justice d’élargir la notion à de nouvelles mesures étatiques. D’ailleurs, dès le considérant suivant les juges européens se penchent sur la nature fiscale de la mesure en cause (pt 88). Ils confirment que la forme de la mesure importe peu. L’idée étant de s’assurer que l’entreprise bénéficiaire n’est pas dans une situation plus favorable que celle de ses concurrents, seul compte le montant (pt 91). Le critère de l’investisseur privé devient donc beaucoup plus favorable aux Etats membres qui pourront utiliser des mesures qui relèvent de pouvoirs de puissance publiques et qualifier pour le critère de l’investisseur privé en économie de marché (pt 92).

Les juges ne se sont pas contentés d’élargir le champ des possibles pour les Etats membres, ils affirment aussi la place centrale de cette notion dans le cadre du contrôle des aides d’Etat.

Les juges affirment que la recherche de l’application de ce critère doit être faite indépendamment de la forme de l’aide (pt 93), la Commission est dans l’obligation de rechercher si son application est possible quelle que soit la situation à laquelle elle est confrontée ; « le critère de l’investisseur privé ne constitue pas une exception ne s’appliquant que sur la demande d’un État membre » (pt 103). Cet arrêt institue clairement le critère de l’investisseur privé comme principe applicable à chaque espèce. Par conséquent, les juges renversent la charge de la preuve puisqu’ils obligent la Commission à rechercher des éléments à l’occasion de chaque procédure pour appliquer la notion que les Etats membres lui aient ou non fournis des éléments d’informations (pt 104).

La rupture d’égalité que l’avocat général redoutait en concluant à l’impossibilité d’application du critère de l’investisseur privé en présence d’une mesure fiscale n’est pas forcément avérée (pts 97, 98). Les juges européens le balayent d’un revers de la main.

Si la Commission reste souveraine quant à l’application du critère qui nécessite une appréciation économique, elle ne l’est plus quant au recours à cette notion. Elle a désormais l’obligation de rechercher des éléments de preuve à chaque cas d’espèce. Cet arrêt n’est pas foncièrement novateur, rien n’avait jamais été dit dans le sens contraire, il semble donner aux Etats membres plus de latitude dans leurs interventions non seulement par la prise en compte de nouveaux éléments qui sont certes subjectifs mais pas plus que l’est la notion elle-même[3], mais aussi par la confirmation de l’indifférence de la nature de la mesure concernée.

Notes de bas de page

  • Arrêt du 21 mars 1991, Italie/Commission, C 303/88, Rec. p. I 1433.
  • Au point 87, les juges parlent de « l’appréciation globale requise » de la mesure d’aide.
  • Grard, Loïc, Aides d’Etat – Notion : JCL Europe, Fasc. 1530.