Droit au respect de la vie privée et droit des étrangers

Le nom comme source d'injustices

CEDH, 5e section, 16 mai 2013, Garnaga c. Ukraine, Req. no 20390/07.

CEDH, 2e section, 28 mai 2013, Leventoğlu Abdulkadiroğlu c. Turquie, Req. no 7971/07.

Si d’un point de vue purement juridique le nom est un moyen d’individualisation de la personne physique, pour les Egyptiens de l’Antiquité le fait de nommer signifiait « donner vie » et le «  Ka » (le nom) créait les êtres et les choses et affirmait leur personnalité. On créait donc en donnant le nom et on tuait en l’effaçant, l'inexistence du nom équivalent à une sorte de mort sociale. C’est du fait de cette croyance que les prêtres d’Amon grattèrent les bas-reliefs pour effacer le nom d’Akhenaton, le pharaon rebelle qui osa créer la première religion monothéiste de l’histoire de l’homme, dédiée au disque solaire « Aton ».

Qu’il soit utilisé d’une manière simple - le prénom étant suffisant et rappelant un métier, un lieu ou une caractéristique typique, ou d’une autre plus complexe - comme c’était le cas des Romains[1], le nom a toujours eu la fonction fondamentale d’offrir la possibilité à la communauté d’identifier un individu. Au fur et à mesure du temps, de nouveaux attributs ont été articulés à cette fonction, des attributs qui étaient censés répondre à l’envie des gens de mettre en évidence, par le biais du nom, leurs origines, statuts sociaux ou intérêts culturels. C’est ainsi que si, en général, le nom comprend les deux éléments traditionnels : le nom de famille[2] et le prénom, on peut toujours ajouter des pseudonymes, des titres nobiliaires, des patronymes, etc. 

En dépit de cette évolution formelle du nom, on observe, quant à son fondement, une constante qui n’avait pas changé depuis plusieurs millénaires jusqu’au mouvement féministe du XIXème siècle : l’influence stricte du système d’organisation patriarcale dans la désignation du nouveau membre de la communauté. Du latin pater (le père), le patriarcat est "l’ordre fondé sur la paternité", un modèle de société basé sur la filiation paternelle[3], d’où le terme de société patrilinéaire. Le pouvoir familial paternel (patria potestas) est garanti par la filiation paternelle qui nécessite la reconnaissance de paternité. Celle-ci est assurée, à son tour, par le culte de la virginité, la fidélité, l’interdit du sexe hors mariage, […], la soumission des femmes[4], etc. En lien étroit avec cette constante on retrouve également l’intérêt de la société de tenir une évidence stricte et claire de sa population, en imposant des procédures souvent compliqués pour les cas où les individus souhaiteraient changer tout ou partie de leur nom.

Tout cet héritage de règles traditionalistes et d’intérêt général risque de nuire au droit de l’individu de décider de l’aspect important de sa vie privée et familiale représenté par le nom. Il reste difficile de déterminer avec exactitude les limites à ne pas franchir entre la tradition et l’intérêt de la communauté, d’un côté, et le respect de la vie privée de l’individu, de l’autre côté. Dans cette dispute, la Cour européenne des droits de l’Homme joue un rôle d’arbitre qu’elle assure pleinement, deux décisions rendues récemment en matière de protection de la vie privé en constituant la preuve. 

En effet, la Cour européenne des droits de l’Homme a été confrontée dans les affaires Garnaga c. Ukraine[5] et Leventoğlu Abdulkadiroğlu c. Turquie[6] à deux réminiscences appartenant à ce système patriarcal imposé longtemps par la société. La première affaire concernait la difficulté de changer un patronyme alors que la deuxième affaire, qui avait un air de « déjà vu»[7], portait sur l’impossibilité pour les femmes mariées turques de porter uniquement leur nom de jeune fille.

 Nous allons procéder à la présentation de ces deux affaires en soulignant le problème des lourdes conséquences de l’héritage patriarcal (1) et en essayant de révéler la signification de la position de la Cour européenne des droits de l’Homme par rapport à la nécessité de l’évolution de la société contemporaine (2).

1. Un héritage lourd de conséquences

Dans la première affaire Leventoğlu Abdulkadiroğlu c. Turquie, la Cour européenne des droits de l’Homme a rendu un arrêt de chambre, non définitif, jugeant, à l’unanimité, comme discriminatoire l’impossibilité pour les femmes mariées de porter uniquement leur nom de jeune fille. Cette situation entrainait, en l’espèce, la violation de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale)[8] combiné avec l’article 14 (interdiction de la discrimination)[9] de la Convention européenne des droits de l’homme.

En effet, la requérante Bahar Leventoğlu Abdulkadiroğlu, ressortissante turque résidant à Izmir (Turquie), se plaignait du fait que le droit turc ne l’autorisait pas à garder, après le mariage, uniquement son nom de jeune fille dans les documents officiels, alors que les hommes mariés pouvaient conserver leur nom patronymique. Lors de son mariage elle dut prendre le nom de son mari, Abdulkadiroğlu, qui devait figurer sur les documents officiels, conformément à l’article 153 du code civil turc[10]. En même temps, elle continua à utiliser son nom de jeune fille, Leventoğlu, sous lequel elle était connue dans sa vie universitaire et professionnelle. L’article 153 du code civil turc a été amendé le 14 mai 1997 pour accorder aux femmes mariées le droit de garder leur nom de jeune fille devant leur nom de famille[11] mais la requérante a préféré ne pas utiliser cette option car l’amendement en cause n’était pas en mesure de satisfaire sa demande d’utiliser uniquement son nom de jeune fille.  

L’adoption du nouveau code civil turc du 22 novembre 2001 n’a pas amené de changement par rapport à la formulation de l’article 153, le nouvel article 187 le reprenant à l’identique.

Le 26 septembre 2005, la requérante engagea une procédure devant le tribunal de première instance d’İzmir en vue d’obtenir l’autorisation de n’utiliser que son nom de jeune fille. Sa demande fut rejetée par les tribunaux par une décision devenue définitive en juillet 2006 sur le fondement de l’article 187 du code civil turc.

Une requête a été donc introduite devant la Cour européenne des droits de l’homme le 8 février 2007, la requérante invoquant la violation des articles 8 et 14 de la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La défense du gouvernement turc se basait sur l’allégation que les tribunaux nationaux était tenus d’appliquer l’article 187 du code civil et que la requérante n’avait pas été discriminée dans sa vie professionnelle. De plus, il a fait observer à la Cour européenne des droits de l’Homme que des consultations étaient organisées en vue de rendre l’article 187 conforme aux principes de la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La Cour européenne des droits de l’Homme a constaté que la différence de traitement fondée sur le sexe pour une situation analogue représentait une violation de l’article 8 combiné avec l’article 14[12] de la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La Cour a donc considéré que le gouvernement turc n’avait pas avancé des faits ou des arguments capables de la convaincre du contraire et elle a décidé qu’il y avait bien eu violation des articles 14 et 8 de la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

En ce qui concerne la deuxième affaire Garnaga c. Ukraine[13], la CEDH a rendu un arrêt de chambre, non définitif, considérant injustifiées les restrictions ukrainiennes au changement de patronyme et constatant, à l’unanimité, la violation de l’article 8 de la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La requérante, Nataliya Volodymyrivna Garnaga, ressortissante ukrainienne, souhaitait changer de patronyme, qui représente un deuxième prénom dérivé du prénom du père, de manière à ne plus porter celui qu’elle tenait de son père biologique mais un patronyme dérivé du nom de son beau-père. La demande formulée en ce sens par la requérante en mars 2004 a été rejetée par une décision que les tribunaux ont confirmée en définitive en octobre 2006. La position des tribunaux s’appuyait en particulier sur les règles relatives à l’enregistrement de l’état civil ainsi que sur le code civil, qui disposaient qu’une personne pouvait changer de patronyme seulement si son père avait changé de prénom, situation qui ne s’appliquait pas, de leur point de vue, au cas de la requérante.

La question posé à la Cour européenne des droits de l’Homme représentait finalement un problème d’interprétation de la loi car les juridictions ukrainiennes voyaient les dispositions pertinentes du code civil comme indiquant qu’un changement de prénom du père était le seul cas pouvant justifier un changement de patronyme, alors que Mme Garnaga considérait, au contraire, que ces dispositions n’interdisaient pas le changement de patronyme dans une situation différente et que les autres instruments juridiques applicables ne prévoyaient pas non plus de telles restrictions.

La Cour européenne des droits de l’Homme a jugé l’affaire comme relevant de l’article 8 de la Convention[14] et a observé que malgré une liberté quasi-totale de changer de prénom ou de nom[15], le droit applicable au changement de patronyme n’était pas suffisamment clair et les restrictions restaient injustifiées.

Les diverses dispositions applicables à l’époque où les tribunaux ukrainiens ont statué sur la cause de Mme Garnaga, suggèrent, en effet, que les règles relatives au changement de patronyme n’étaient pas formulées assez clairement. De plus, les autorités n’ont pas présenté de considérations plus générales pour justifier les restrictions au changement de nom, comme la nécessité d’un recensement précis de la population. La loi ukrainienne reconnaissait, en plus, la possibilité d’une rupture du lien entre le patronyme d’une personne et le prénom de son père du fait qu’un individu avait la possibilité de conserver son patronyme même si son père ne portait plus le prénom dont ce patronyme était dérivé.

Dans le contexte où il existait une liberté quasi totale de changer de prénom et de nom de famille, les restrictions au changement de patronyme n’étaient pas suffisamment motivées en droit ukrainien. La Cour européenne des droits de l’Homme a fait observer le fait que les autorités n’avaient pas avancé de justification lorsqu’elles ont refusé à Mme Garnaga le droit de décider de cet aspect important de sa vie privée et familiale. Elles n’avaient pas mis en balance les intérêts en jeu et avaient donc manqué à leur obligation de garantir à la requérante le droit au respect de sa vie privée, violant ainsi l’article de la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

2. Une évolution nécessaire

L’article 10 de la Constitution turque dispose que « tous sont égaux devant la loi sans distinction aucune de langue, de race, de couleur, de sexe, d’opinion politique, croyance philosophique, de religion, d’appartenance à un groupe religieux ou de toute autre situation. Les femmes et les hommes ont les mêmes droits… ». Malgré le fait que celui-ci reprend les grandes lignes de l’article 2 alinéa 1 de la Déclaration universelle des droits de l'homme[16], l’affaire turque présentée devant la Cour européenne des droits de l’Homme montre le décalage existent entre un texte relativement moderne de la Constitution turque et une tradition patriarcale ancestrale. C’est la même chose quant à l’exemple ukrainien ou l’on se retrouve en grande difficulté si l’on veut changer une référence patrilinéaire biologico-traditionaliste en une autre plus en accord avec la réalité socio-psychologique de l’individu. Le nom se retrouve ainsi en tant qu’avatar d’une réalité encore très présente dans la société contemporaine et qui fait que l’égalité entre les sexes reste encore un sujet au moins embarrassant.

Le droit de léguer son nom à ses successeurs représente une sorte de confirmation du statut social de l’individu, chose qui a toujours été en lien étroit avec le type d’organisation sociétale adopté par la communauté humaine. Ainsi, tout au long de l’histoire de l’humanité, on peut trouver soit des organisations sociétales basées sur la filiation de père en fils (sociétés patriarcales ou patrilinéaires) soit, au contraire, des sociétés construites autour de la mère (sociétés matriarcales ou matrilinéaires)[17].

Vu la forte influence patriarcale de notre société, il est évident que le nom porté par les successeurs est fortement imprégné par la marque du père. Par conséquent, si on prenait l'exemple de la France jusqu'aux lois n°2003-516 du 18 juin 2003 relative à la dévolution du nom de famille et n°2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, à l'exception des personnes qui n'avaient été reconnues que par leur mère, tout individu portait le nom de son père, d'où l'usage du mot "patronyme" (d’origine grecque, signifiant étymologiquement « nom du père »). Tous les descendants d'un même ancêtre mâle portaient donc le même "patronyme" et nul ne pouvait déroger à cette règle qui était d'ordre public, conséquence de l’Édit de Villers-Cotterêts de 1539 de François 1er[18].

Si le mot patronyme a, en général, la signification du nom de famille quand il est transmis par un ancêtre mâle[19], il peut aussi représenter, comme dans l’affaire Garnaga c. Ukraine, un nom formé sur la base du prénom du père (typiquement : X, fils de Y). C’est une tradition présente dans les cultures slaves ou arabes, le patronyme ainsi utilisé ayant ici la particularité  de changer à chaque génération. La culture slave a, par exemple, un système particulier de nom en trois parties : prénom, patronyme (nom du père), et nom de famille[20].

Dans l’affaire Garnaga c. Ukraine la question se posait par rapport à une règlementation confuse qui reprenait cette coutume traditionnelle de la marque du père sur le nom de l’enfant. Cette règle permettait aussi à la communauté de retrouver la trace des origines de l’individu, le patronyme faisant fonction d’une sorte de registre ambulant d’état civil. Cela était valable dans une société avec peu de divorces ou adoptions.

La société contemporaine se présente avec une panoplie de réalités sociologiques et juridiques qui rend plus complexes les relations familiales : nombreuses familles recomposées, mariage pour tous, transsexualité, mère porteuse, etc. Pour pouvoir jongler avec tous ces aspects de la vie moderne l’Etat doit faire preuve de beaucoup de flexibilité et permettre à l’individu de mettre en accord sa vie juridique avec sa réalité sociologique. L’exemple français est pertinent en la matière car l'article 311-21 de la loi du 4 mars 2002, prévoit en effet que : « Lorsque la filiation d'un enfant est établie à l'égard de ses deux parents..., ces derniers choisissent le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. En l'absence de déclaration conjointe à l'officier de l'état civil mentionnant le choix du nom de l'enfant, celui-ci prend le nom du père. »

Conséquence de la même influence patriarcale, la discrimination au sens de l’art. 14 de la Convention, constatée par la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’affaire Leventoğlu Abdulkadiroğlu c. Turquie concernant l’impossibilité pour les femmes turques de porter uniquement leur nom de jeune fille, pourrait aussi être écartée grâce à une plus grande flexibilité de l’Etat dans la formulation des articles de loi. 

La notion de discrimination englobe d’ordinaire les cas dans lesquels un individu ou un groupe se voit, sans justification adéquate, moins bien traité qu’un autre, même si la Convention[21]. En effet, l’article 14 n’empêche pas une distinction de traitement si elle repose sur une appréciation objective de circonstances de fait essentiellement différentes et si, s’inspirant de l’intérêt public, elle ménage un juste équilibre entre la sauvegarde des intérêts de la communauté et le respect des droits et libertés garantis par la Convention[22].

La Cour européenne des droits de l’Homme reconnait aux Etats contractants une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement juridique. Son étendue varie selon les circonstances, les domaines et le contexte[23] et seules des considérations très fortes peuvent amener à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement fondée exclusivement sur le sexe[24].

Dans l’affaire Unal Tekeli c/ Turquie, concernant des fait similaires et justifiés par le gouvernement par le biais du but légitime de manifester l’unité de la famille et ainsi, assurer l’ordre public, la Cour européenne des droits de l’Homme a bien souligné que la « tradition de manifester l’unité de la famille à travers celle du patronyme de l’époux ne pouvait pas être considérée comme un élément déterminant. » Cette tradition trouve, effectivement, ses origines dans le rôle primordial de l’homme et le rôle secondaire de la femme dans la famille. Or la progression vers l’égalité des sexes dans les Etats membres du Conseil de l’Europe, y compris la Turquie, et en particulier l’importance attachée au principe de non-discrimination empêchent aujourd’hui les Etats d’imposer cette tradition aux femmes mariées. Dans ce contexte, « si l’unité de la famille peut être manifestée par le choix du patronyme de l’époux comme nom de famille, elle peut aussi bien être manifestée par le choix de celui de l’épouse, ou par un nom commun choisi par le couple »[25].

De plus, l’observation des systèmes applicables en Europe montre qu’il est parfaitement concevable que l’unité de la famille soit préservée et consolidée lorsqu’un couple marié choisit de ne pas porter un nom de famille commun. Donc l’obligation faite à la femme mariée, au nom de l’unité de la famille, de porter le patronyme de son mari, même si elle peut le faire précéder par son nom de jeune fille, manque de justification objective et raisonnable.

Les importantes répercussions du changement du système traditionnel de nom de famille basé sur le patronyme de l’époux ne sont pas sous-estimées, mais « on peut raisonnablement exiger de la société qu’elle accepte certains inconvénients afin de permettre à des personnes de vivre dans la dignité et le respect, conformément au nom qu’elles ont choisi »[26].

On observe donc le soutien de la Cour européenne des droits de l’Homme pour la progression vers l’égalité des sexes qui est aujourd’hui un but important des Etats membres du Conseil de l’Europe, la Résolution (78) 37 du 27 septembre 1978 sur l’égalité des époux en droit civil, ainsi que la Recommandation R (85) 2 du 5 février 1985 relative à la protection juridique contre la discrimination fondée sur le sexe, en étant les principaux exemples.

En même temps, à l’échelle internationale, les évolution au sein des Nations unies quant à l’égalité des sexes se dirigent dans ce domaine spécifique vers la reconnaissance du droit pour chaque conjoint de conserver l’usage de son nom de famille original ou de participer sur un pied d’égalité au choix d’un nouveau nom de famille.

Notes de bas de page

  • Les Romains portaient trois noms, comme, par exemple, Caïus Julius Caesar. Ils avaient donc un praenomen désignant un nom parmi les ancêtres, un nomem représentant le nom de famille et un cognamenidentifiant par exemple une branche familiale, cf. http://villemin.gerard.free.fr/CultureG/Patronym.htm
  • Si pendant longtemps le prénom a suffi pour désigner les membres de la communauté[2], le nom de famille fait son apparition à la fin du Moyen Âge (XIIe siècle en France) sous l'effet de la croissance démographique et des échanges commerciaux ou culturels, cf. http://villemin.gerard.free.fr/CultureG/Patronym.htm
  • Du point de vue sociologique le patriarcat est un régime social dans lequel la filiation est patrilinéaire et l’autorité du père prépondérante dans la famille, cf. Dictionnaire Hachette, 1994, p. 1402. 
  • http://matricien.org/parente/patriarcat/
  • CEDH, 5e section, 16 mai 2013, Garnaga c. Ukraine, Req. no 20390/07.
  • CEDH, 2e section, 28 mai 2013, Leventoglu Abdulkadiroglu c. Turquie, Req. no 7971/07.
  • La CEDH avait déjà rendu une décision impliquant le même Etat et ayant des circonstances pareilles : CEDH, 16 novembre 2004, Unal Tekeli c/ Turquie, aff. n° 29865/96.
  • L’article 8 de la Convention EDH dispose en ses passages pertinents :
    «1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée (...).
    Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre (...).»
  • Aux termes de l’article 14 de la Convention : « La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »
  • L’article 153 du code civil turc prévoyait : « La femme mariée porte le nom de son époux. (...). »
  • L’article 153 du code civil turc tel qu’amendé par la loi no 4248 du 14 mai 1997: « La femme mariée porte le nom de son époux. Toutefois, elle peut faire une déclaration écrite au préposé du mariage lors de la signature de l’acte de mariage ou au registre de l’état civil après le mariage, pour garder son nom de jeune fille devant son nom de famille (...) »
  • Aux termes de l’article 14 de la Convention EDH: « La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »
  • Requête no 20390/07 introduite devant la Cour européenne des droits de l’homme le 2 avril 2007.
  • « La question de savoir si une personne peut changer de nom concerne sa vie privée et familiale et, dès lors, relève de l’article 8 », cf. CEDH, 16 novembre 2004, Unal Tekeli c/ Turquie, aff. n° 29865/96.
  • En parallèle, en mai 2004 la requérante remplaça d’ailleurs son nom de famille originel, Glazkova, par celui de son beau-père, Garnaga, également porté par sa mère et son demi-frère.
  • L’article 2 alinéa 1 : « Chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés dans la présente Déclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation ». 
  • Les anthropologues font pourtant une légère différence entre les sociétés matriarcales et celles matrilinéaires. Forgé au XIXe siècle en opposition binaire avec le « patriarcat», le terme « matriarcat» désigne une société dans laquelle les femmes exercent le pouvoir politique. Le terme matrilinéaire, quant à lui, désigne une société dans laquelle la filiation est  transmise de mère en fille, les fils appartenant par leur naissance au groupe de leur mère mais n’ayant pas le droit de transmettre cette filiation à leurs enfants. Dans cette société le pouvoir est partagé : les femmes concentrent les richesses et assument d’importantes fonctions rituelles alors que les hommes assument les charges de chef de village. Ce type d’organisation sociétale existe encore, les Zapotèques au Mexique, les Minangkabau en Indonésie, les Navajos aux Etats-Unis en étant les meilleures exemples, cf. L’HOMME (Cristina), DUBESSET-CHATELAIN (Laure), FERROUKHI (Nadia), « Au nom de la Mère », GEO, no 397, mars 2012, pp. 63-78. 
  • http://www.aywaille1.be/Genealogie/origines_des_noms.htm 
  • MORLET(Marie-Thérèse), Dictionnaire étymologique des noms de famille, Perrin 1997, p. 9-10.
  • HERTZ (Laurent), Dictionnaire étymologique de noms de famille français d’origine étrangère et régionale, le Harmattan 1997, p. 59.
  • CEDH, cour plénière, 28 mai 1985, Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, Req. no 9214/80; 9473/81; 9474/81, § 82.
  • CEDH, ch., 27 septembre 2001G.M.B. et K.M. c. Suisse (déc.),  Req. no 36797/97.
  • CEDH, ch., 28 novembre 1984,  Rasmussen c. Danemark, Req. no 8777/79, § 40 et CEDH, ch., 28 octobre 1987, Inze c. Autriche, Req. no 8695/79, § 41.
  • CEDH, ch., 24 juin 1993, Schuler-Zgraggen c. Suisse, Req. no14518/89, § 67.
  • CEDH, ch., 22 février 1994, Burghartz Req. no16213/90, § 28.
  • CEDH, grande ch., 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, Req. no 28957/95, § 91.