Non discrimination

L'institutionnalisation du dialogue des juges : un nouvel espoir pour une vraie subsidiarité ?

Ouverture à la signature du protocole n°16 portant amendement à la Convention européenne des droits de l’Homme, 2 Octobre 2013.

Adopté par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 10 juillet 2013, le Protocole n°16 à la Convention européenne des droits de l’Homme est ouvert à la signature depuis le 2 octobre 2013. Dès à présent, il semble possible d’avancer sans trop de risque d’erreur que ce texte pourra entrer assez rapidement en application. En effet, contrairement au Protocole n°15[1] qui devra être ratifié par l’ensemble des 47 Etats du Conseil de l’Europe[2], le Protocole n°16 constitue un protocole d’amendement qu’un nombre minimal de 10 Etats membres devra ratifier pour permettre son entrée en vigueur[3]. Fort logiquement cependant, ce texte ne n’engagera que les Etats ayant accepté de le ratifier. Il convient alors d’espérer d’emblée que ces derniers soient fort nombreux, tant la réforme proposée peut apparaitre prometteuse, que ce soit quant à son esprit (I) ou à sa méthode (II).

I. L’esprit

Alors que le Protocole n°15 emporte un risque non négligeable de permettre, à l’avenir, une certaine « instrumentalisation » du principe de subsidiarité propice à tenter de limiter l’intensité – voire la réalité – du contrôle de la Cour européenne des droits de l’Homme[4], le Protocole n°16 nous semble, à l’inverse, être de nature à « faire vivre » pleinement ce même principe, à lui redonner tout son sens et toute son effectivité. Sur le papier, il introduit en effet une véritable « révolution » dans le système de contrôle de la CEDH, à savoir que les cours constitutionnelles ou les plus hautes juridictions nationales seront désormais autorisées à demander à la Cour de Strasbourg « un avis consultatif sur des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application de la Convention ou ses protocoles ».

A n’en pas douter, le Protocole n°16 constitue en ce sens une « heureuse surprise », du moins pour tous ceux qui appelaient de leurs vœux une telle réforme. En effet, indépendamment même de son contenu, une telle perspective était en débat depuis de nombreuses années déjà[5]. Or, à l’occasion de chaque réforme du système de contrôle de la CEDH, la piste était systématiquement évacuée - explicitement ou, le plus souvent, implicitement - à tel point que l’on pouvait commencer à se demander s’il ne s’agissait pas d’un simple « serpent de mer ». Certes, la conférence de Brighton d’avril 2012 avait pour la première fois évoqué sérieusement cette perspective, mais tant que le projet de Protocole n’était pas rédigé, l’expérience incitait à demeurer relativement prudent.

Une heureuse surprise donc, car la réforme permet tout d’abord de muscler sensiblement la compétence consultative de la Cour de Strasbourg, laquelle était jusqu’à présent réduite sa plus simple expression[6]. Mais aussi et surtout, parce qu’elle vient institutionnaliser le lien entre le juge national et le juge européen des droits de l’homme ou, si l’on préfère, donner un fondement tangible au « dialogue des juges ». Plus spécifiquement encore, cette voie officielle de communication sera en toute logique de nature à renforcer le principe de subsidiarité. En application de ce dernier, on sait en effet que la Cour répète à l’envi que le juge national est en principe « le mieux placé pour statuer sur les violations de la CEDH ». Ayant désormais la possibilité de demander préalablement un avis à la Cour sur un problème d’interprétation ou d’application de la Convention, il le sera en principe encore davantage...

Certes, ce nouveau mécanisme tel qu’il est conçu (i.e. dans une optique plus pédagogique que contraignante) ne sera probablement pas de nature à prévenir les conflits de jurisprudence de type « structurels », c’est-à-dire ceux assumés par les autorités nationales. En revanche, il offrira l’avantage de prévenir les conflits de jurisprudence « conjoncturels »,i.e. découlant d’une mauvaise connaissance de la CEDH par le juge interne ou d’une ambiguïté – ressentie ou avérée – quant à une interprétation donnée par la Cour de Strasbourg.

II. La méthode

En rentrant dans les détails, la réforme proposée apparait plutôt convaincante. Concrètement, l’article 1-1 prévoit que « Les plus hautes juridictions d’une Haute partie contractante, telles que désignées conformément à l’article 10[7], peuvent adresser à la Cour des demandes d’avis consultatifs sur des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles ». Ensuite, l’article 1-2 précise que « la juridiction qui procède à la demande ne peut solliciter un avis consultatif que dans le cadre d’une affaire pendante devant elle », tandis que l’article 1-3 prévoit que « la juridiction qui procède à la demande motive sa demande d’avis et produit les éléments pertinents du contexte juridique et factuel de l’affaire pendante ». On le voit, le cœur du dispositif est en partie inspiré de la technique du renvoi préjudiciel devant la CJUE, tout en s’efforçant néanmoins de prendre en compte les spécificités du système conventionnel.

Plus avant, le rapport explicatif fait bien ressortir les trois « paramètres clés » sur lesquels reposera la nouvelle procédure. Le premier tient à son caractère facultatif puisque les juges concernés pourront (mais ne seront pas obligés) adresser à la Cour une demande d’avis. Ce qui constitue une première différence avec le renvoi préjudiciel de l’article 267 TFUE, laquelle s’explique aisément par la différence de logique entre les deux ordres européens, l’enjeu n’étant pas ici d’assurer une « uniformité d’application du droit de la CEDH », lequel demeure subsidiaire par rapport aux garanties nationales.

Le second paramètre tient à la nature du juge interne habilité à procéder à une demande d’avis. En retenant le terme « les plus hautes juridictions », le Protocole évite deux écueils : celui de l’engorgement (de la Cour) si la procédure avait été ouverte à tout juge national et celui du confinement (de la procédure) si une formule plus précise avait été choisie[8].

Enfin, le troisième paramètre concerne la nature des questions pour lesquelles une juridiction interne pourra demander un avis. La formule retenue (« question de principe relative à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ») est identique à celle permettant un renvoi en Grande chambre en vertu de l’article 43§2 CEDH. Autant dire que si elle ne brille pas par sa précision, elle permet à la Cour d’être en terrain connu, tout en lui laissant suffisamment de marge de manœuvre pour faire – du moins on l’espère – le meilleur emploi possible de la procédure.

Plus avant, l’identité des formules (et la cohérence espérée des critères) renseigne sur le parallèle voulu entre les deux procédures, consultatives et contentieuses. D’ailleurs, l’article 2 prévoit également, dans une optique de filtrage, qu’un collège de cinq juges se prononcera sur l’acceptation de la demande d’avis. C’est lui qui examinera si l’objet de la question nécessite d’aller plus loin mais aussi, comme le fait la CJUE, s’il s’agit bien d’une procédure pendante et non d’un litige fictif destiné à obtenir une consultation abstraite sur la conventionnalité d’une disposition interne (art. 1-2) et si le contexte juridique et factuel de l’affaire a bien été explicité par le juge interne de façon à permettre à la Cour de l’éclairer au mieux (art. 1-3)[9].

Une fois ce filtrage effectué, c’est donc la Grande chambre qui aura seule compétence pour rendre les avis consultatifs, choix logique puisqu’il s’agit d’éclairer le juge interne, tout en veillant à garantir la cohérence de la jurisprudence européenne. De manière classique, la formation solennelle devra comprendre le juge de l’Etat concerné par la demande d’avis, les avis consultatifs devront être motivés (art. 4-1), publiés (art. 4-4) et pourront être assortis d’opinions séparées (art. 4-2). Enfin, il est clairement indiqué qu’ils ne seront en aucun cas contraignants pour la juridiction à l’origine de la demande (art. 5)[10].

Si la réforme semble prometteuse, la principale question sera de savoir si les acteurs concernés par la procédure « joueront le jeu » de façon à lui faire produire un effet utile ? Le fait que les Etats parties comme la Cour aient fini par accepter la procédure peut inciter à un relatif optimisme même si les arrière-pensées ne sont pas à exclure. Du point de vue des Etats tout d’abord, la procédure sera peu contraignante et tout dépendra en fait de l’utilisation qui en sera faite par leurs juridictions internes. Avec un double risque : la sous-utilisation de la procédure qui conduirait à en faire une « coquille vide » ou, à l’inverse, sa surutilisation qui contribuerait un peu plus encore à l’engorgement de la Cour de Strasbourg.

Concernant cette dernière ensuite, le succès de la procédure dépendra aussi de la plus ou moins grande ouverture de son prétoire, en particulier au niveau du collège de filtrage. Dans le contexte actuel, il est improbable que la Cour opte pour une approche extensive. Car même si par l’effet d’un phénomène de « vases communicants », un rééquilibrage pourrait être espéré à terme entre les compétences consultative et contentieuse, ce dernier sera forcément lent, progressif et incomplet. En conséquence de quoi, on peut s’attendre à ce que la Cour se livre, dans les premières années du moins, à un usage modeste de sa nouvelle compétence. Le problème étant que si elle se montrait trop stricte quant à l’interprétation des critères présidant à sa « saisine », elle prendrait également le risque de « tuer dans l’œuf » une procédure qu’elle a certes acceptée… mais pas forcément de très bonne grâce. Autant dire que le protocole n°16 pourrait être une réforme majeure… à condition toutefois qu’on la laisse prospérer.

Notes de bas de page

  • Protocole ouvert à la signature en juin 2013 qui aura entre autre effet d’inscrire dans le préambule de la CEDH le principe de subsidiarité et celui de la marge nationale d’appréciation. Le protocole n°15 viendra aussi réduire le délai de saisine de la Cour de Strasbourg de 6 à 4 mois à compter de la dernière décision nationale définitive.
  • L’expérience passée du Protocole n°14, qui aura mis près de 6 ans à être ratifié par l’ensemble des Etats, incite d’ailleurs à être relativement prudent quant à l’entrée en vigueur effective du Protocole n°15….
  • A l’heure actuelle, le Protocole n°16 a déjà été signé par huit Etats membres – dont la France – lesquels devraient prochainement le ratifier.
  • V. en ce sens SUDRE (Frédéric), « La subsidiarité, nouvelle frontière de la Cour européenne des droits de l’homme », La semaine juridique, édition générale, n°42, 14 octobre 2013, p. 1912.
  • V. en particulier SPIELMANN (Dean), « Quelques réflexions au sujet d’un recours préjudiciel éventuel devant la Cour européenne des droits de l’Homme », Documentaçao et Direito Comparado, 1987, p. 527 ; et RITLENG (Dominique), « Le renvoi préjudiciel communautaire, modèle pour une réforme du système de protection de la CEDH », L’Europe des Libertés, 2002, p. 3.
  • V. SZYMCZAK (David), « La fonction consultative de la Cour européenne des droits de l’Homme », in A. Ondoua & D. Szymczak (dir.), La fonction consultative des juridictions internationales, Pédone, 2009, p. 89.
  • L’article 10 prévoit que les Etats parties, au moment de la signature ou du dépôt de l’instrument de ratification du Protocole, communiquent au Secrétaire général les juridictions concernées par la procédure, cette liste pouvant ensuite être modifiée à tout moment.
  • A cet égard, le rapport explicatif précise que la formule a pour but de permettre «l’inclusion éventuelle de juridictions qui bien qu’étant inférieures à la Cour constitutionnelle ou suprême, sont néanmoins d’une importance particulière car elles sont les plus hautes juridictions pour une certaine catégorie d’affaires ».
  • Notons que contrairement à la procédure pour le renvoi contentieux en Grande chambre, le refus du collège d’accéder à la demande devra être motivé, ce qui permettra de renforcer encore le dialogue des juges… mais aussi de dissuader pour l’avenir certaines demandes inadéquates.
  • Même si l’on peut penser que la juridiction qui aura formulé une demande d’avis sera en toute logique amenée à le suivre, ne serait-ce que pour éviter une condamnation future de son Etat.