Environnement

Importantes précisions de la cour de justice sur la portée du droit d'accès aux informations environnementales détenues par des autorités publiques

CJUE, grande chambre, 19 décembre 2013, Fish Legal et Emily Shirley c. Information Commissioner et autres, aff. C-279/12.

Dans cet arrêt, dont l’importance est attestée par la réunion de la grande chambre, la Cour de justice se livre à des précisions importantes relatives à la directive 2003/4 du 28 janvier 2003 concernant l'accès du public à l'information en matière d'environnement. En vertu de l’art. 3§1 de cette directive, « les États membres veillent à ce que les autorités publiques soient tenues, conformément à la présente directive, de mettre à la disposition de tout demandeur, et sans que celui-ci soit obligé de faire valoir un intérêt, les informations environnementales qu’elles détiennent ou qui sont détenues pour leur compte ». L’art. 2§2, de ladite directive définit la notion d’« autorité publique » comme suit :

« [...] a)      le gouvernement ou toute autre administration publique, y compris les organes consultatifs publics, au niveau national, régional ou local;

b) toute personne physique ou morale qui exerce, en vertu du droit interne, des fonctions administratives publiques, y compris des tâches, activités ou services spécifiques en rapport avec l’environnement, et

c) toute personne physique ou morale ayant des responsabilités ou des fonctions publiques, ou fournissant des services publics, en rapport avec l’environnement, sous le contrôle d’un organe ou d’une personne visé(e) au point a) ou b) ».

Dans ce cadre, la Cour de justice était interrogée sur le point de savoir si les entreprises commerciales chargées au Royaume-Uni des services de distribution et d’assainissement de l’eau, dans le cadre de la privatisation de ce secteur en 1989, étaient susceptibles de constituer des autorités publiques au sens de cette directive et, si oui, sur la portée de leur obligation de délivrer les informations environnementales en leur possession.

Les principes interprétatifs applicables à l’espèce

La Cour commence par poser les principes interprétatifs dont elle fera application. Ils sont classiques : la directive ayant été adoptée pour assurer la compatibilité du droit de l’Union avec la convention d’Aarhus en vue de sa conclusion par la Communauté (cons. 5 de la directive), il y a lieu de tenir compte du texte et de l’objet de la convention d’Aarhus que cette directive vise à mettre en œuvre dans le droit de l’Union[1]. En revanche, si le guide d’application de la convention d’Aarhus peut être considéré comme un document explicatif, susceptible, le cas échéant, d’être pris en considération, parmi d’autres éléments pertinents, aux fins d’interpréter cette convention, les analyses qu’il contient n’ont aucune force obligatoire et ne sont pas revêtues de la portée normative qui s’attache aux stipulations de la convention d’Aarhus[2].

La notion d’autorité publique au sens de l’art. 2§2 b) de la directive 2003/4

Ceci étant posé, la Cour rappelle ce que l’on peut appeler son principe général de définition des notions issues du droit de l’Union, à savoir qu’« il découle tant des exigences de l’application uniforme du droit de l’Union que du principe d’égalité que les termes d’une disposition du droit de l’Union qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute l’Union, une interprétation autonome et uniforme qui doit être recherchée en tenant compte du contexte de cette disposition et de l’objectif poursuivi par la réglementation en cause ». Restait alors à déterminer si,  en l’espèce, le syntagme « en vertu du droit interne » à l’art. 2§2 b) devait être interprété comme un tel renvoi.

La version française du texte plaide pour une réponse négative : comme le relève la Cour, le syntagme « en vertu du droit interne » s’y rattache au verbe « exerce », de sorte que, dans cette version, les termes de ladite disposition ne sauraient être compris en ce sens qu’ils renvoient expressément au droit national pour ce qui concerne la définition de la notion de « fonctions administratives publiques ». Il y a cependant une divergence dans les versions linguistiques puisque, dans la version anglaise de cette même disposition, ce syntagme est en revanche placé après l’expression « fonctions administratives publiques » et ne se rattache par conséquent pas audit verbe.

La Cour va alors départager les versions linguistiques à l’aune de l’objectif de la directive, tel qu’il est exprimé en son considérant 7, à savoir : éviter que les disparités entre les dispositions législatives en vigueur relatives à l’accès aux informations environnementales ne créent des inégalités à l’intérieur de l’Union en ce qui concerne l’accès à ces informations ou les conditions de concurrence. Cet objectif plaide, à l’évidence, en faveur d’une définition autonome.

La Cour appelle également en renfort de son interprétation le guide explicatif de la convention d’Aarhus. Ce document, sous l’art. 2 § 2 b) (dont l’art. 2§2 b) de la directive est le copié-collé) indique « qu'il doit y avoir une base juridique à l'exercice de fonctions au titre de l'alinéa b) », ce dont la Cour déduit que le syntagme « en vertu du droit interne » renvoie non pas à la définition légale nationale mais à l’exigence d’une base juridique nationale. Le problème est que ce même document, quelques lignes plus haut, énonce une opinion qui va, elle, totalement à l’encontre de la position de la Cour, à savoir que « Ce que l'on entend par fonction publique dans le droit interne peut différer d'un pays à l'autre ». La Cour relève cette contradiction éventuelle, mais la balaie d’un insatisfaisant revers de main (« Ceci ne saurait être remis en cause par le fait que ledit guide ajoute que «ce que l’on entend par fonction publique dans le droit interne peut différer d’un pays à l’autre» », point 46).

Procédant ensuite à une lecture systématique de la directive, elle estime qu’il convient de distinguer, d’une part, les autorités publiques au sens organique – celles énumérées au point a), c’est-à-dire « le gouvernement ou toute autre administration publique, y compris les organes consultatifs publics, au niveau national, régional ou local » - et, d’autre part, les autorités publiques au sens fonctionnel – c’est-à-dire toute personne publique ou privée chargée d’une fonction administrative publique. C’est à ce stade que la Cour fait œuvre de définition en estimant qu’il faut entendre par là « les entités, qu’elles soient des personnes morales de droit public ou de droit privé, qui sont chargées, en vertu du régime légal qui leur est applicable, d’accomplir des services d’intérêt public, notamment dans le domaine de l’environnement, et qui sont, à cet effet, investies de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre personnes de droit privé ». Constatant sans difficulté l’existence d’un service d’intérêt public, la Cour laisse au juge national le soin d’apprécier si les entreprises commerciales des services de distribution et d’assainissement de l’eau disposent de pouvoirs exorbitants. Les appréciations indicatives données à ce titre par la Cour, de même que les conclusions de l’avocat général Cruz Villalon, semblent néanmoins assimiler plus ou moins étroitement l’exorbitance à l’unilatéralité et au privilège du préalable, au sens où l’entend le droit administratif français (point 54 de l’arrêt ; points 81 et 82 des conclusions)

Les connaisseurs du droit administratif français ne pourront pas ne pas penser à la disputatio classique entre école du service public et école de la puissance publique, que la Cour semble avoir ici résorbée par la synthèse. Viendra peut-être également à l’esprit la définition de la « personne privée chargée d’une mission de service public ». Cette définition est à présent fixée par la jurisprudence A.P.R.E.I. du Conseil d’Etat[3]. Désormais, est considérée comme personne privée chargée d’une mission de service public toute personne privée pers privée chargée d’une mission d’intérêt général, contrôlée par l’administration ET disposant de prérogatives de puissance publiques (conditions cumulatives) OU BIEN, en l’absence de telles prérogatives, pouvant quand même être considérée comme chargée d’une mission de service public sur la base d’un faisceau d’indices attestant que l’administration a entendu lui confier une mission de service public (condition alternative à la troisième condition cumulative… !).

Les connaisseurs du droit européen penseront, eux, à l’arrêt Foster de la Cour de justice[4] qui, dans une similitude encore plus troublante avec la jurisprudence française, énonce que« figure en tout cas au nombre des entités qui peuvent se voir opposer les dispositions d'une directive susceptibles d'avoir des effets directs un organisme qui, quelle que soit sa forme juridique, a été chargé en vertu d'un acte de l'autorité publique d'accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d'intérêt public et qui dispose, à cet effet, de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers » (point 20 de l’arrêt Foster). La Cour ne mentionne pas l’arrêt Foster à ce stade de son raisonnement pour justifier sa définition de l’autorité publique. C’est en revanche explicitement cet arrêt qu’utilise l’avocat général Cruz Villalon dans ses conclusions pour aboutir à la même définition que la Cour, estimant qu’il convenait de se fonder sur cette définition relativement large plutôt que celle, plus restrictive de « l’autorité publique » en tant qu’exception à la libre prestation de services (point 78 des conclusions).

L’on notera toutefois que la condition de « contrôle par une autorité publique », que l’on retrouve tant dans la jurisprudence française que dans la jurisprudence Foster, n’est pas reprise dans la définition que propose la Cour des autorités publiques. C’est là encore une conséquence de l’approche systématique puisque cette condition apparaît précisément dans le point c) de l’art. 2§2, c’est-à-dire la 3ème catégorie d’autorités publiques : « toute personne physique ou morale ayant des responsabilités ou des fonctions publiques, ou fournissant des services publics, en rapport avec l’environnement, sous le contrôle d’un organe ou d’une personne visé(e) au point a) ou b) ». Il semble en résulter que, pour la qualification d’autorité publique au sens de la directive, les conditions de pouvoirs exorbitants et de contrôle par une autorité publique ne sont pas cumulatifs, comme dans la jurisprudence ARPEI ou la jurisprudence Foster, mais alternatifs.

Ce point c) fait d’ailleurs l’objet des autres questions préjudicielles, que la Cour traite conjointement en vue de déterminer, justement, quels sont les critères permettant de déterminer si une entité se trouve « sous le contrôle » d’une autorité publique au sens du point a) ou du point b). Il s’agissait en particulier de savoir si la simple existence d’une réglementation nationale et d’une « supervision » par des autorités publiques suffisait à qualifier une entité d’autorité publique au sens du point c).

La notion d’autorité publique au sens de l’art. 2§2 c) de la directive 2003/4

C’est seulement à ce stade de son raisonnement que la Cour mentionne explicitement l’arrêt Foster, et ce, parce que la juridiction nationale désirait précisément savoir si la notion de « contrôle » au sens de la directive devait être entendue dans le même sens que dans la jurisprudence Foster. L’enjeu pour l’affaire était important en raison d’un jeu particulièrement complexe de références emboîtées. En effet, le guide interprétatif de la Convention d’Aarhus, sous l’art. 2§2 c) (dont l’art. 2§2 c) de la directive est, on l’aura deviné, le copié-collé), mentionne explicitement, à titre d’exemple de « contrôle », l’arrêt Griffin v. South West Water Services Ltd. de la High Court of Justice dans lequel la juridiction britannique appliquait… la jurisprudence Foster relative à l’invocabilité des directives ! Or, dans cet arrêt, la High Court estimait précisément que les entreprises commerciales des services de distribution et d’assainissement de l’eau devaient être considérées comme sous le contrôle de l’Etat, en raison de la réglementation sévère s’appliquant à elles et de leur obligation d’avoir, pour ces activités, une comptabilité distincte de leurs autres activités.

A ce stade, l’on comprend pourquoi la Cour n’a pas fait antérieurement une référence explicite à l’arrêt Foster. En effet, après s’être inspiré de cet arrêt pour dégager les critères de service d’intérêt public et de pouvoir exorbitant, elle va à présent s’en éloigner sensiblement, par un curieux jeu de yo-yo interprétatif. Certes, selon la Cour « le constat d’une situation de contrôle dans le cadre de l’application des critères retenus au point 20 de l’arrêt Foster e.a., précité, peut être considéré comme constituant une indication qu’il est satisfait à la condition de contrôle visée à l’article 2, point 2, sous c), de la directive 2003/4, dès lors que, tant dans l’un que dans l’autre de ces contextes, la notion de contrôle vise à appréhender des manifestations du concept d’«État» au sens large qui soit le mieux à même de réaliser les buts de la réglementation concernée » (point 64 de l’arrêt). Néanmoins, elle précise juste après que « la portée précise de la notion de contrôle visée à l’article 2, point 2, sous c), de la directive 2003/4 doit toutefois être recherchée en tenant également compte des objectifs propres de cette directive ». On notera, au passage, que la Cour n’endosse pas plus qu’elle ne réfute l’interprétation que la High Court britannique a faite du critère du contrôle au sens de l’arrêtFoster dans son arrêt Griffin : cette question, dont on veut bien reconnaître qu’elle est quelque peu hors sujet, est purement et simplement passée sous silence.

La Cour procède ensuite à une interprétation de l’autorité publique autour de la notion de pouvoir public : « en définissant trois catégories d’autorités publiques, l’article 2, point 2, de la directive 2003/4 vise à couvrir un ensemble d’entités, quelle que soit leur forme juridique, devant être considérées comme relevant du pouvoir public, que ce soit l’État lui-même, une entité habilitée par l’État à agir pour son compte ou une entité contrôlée par l’État » (point 67). « Ces éléments », continue-t-elle, « conduisent à retenir une interprétation de la notion de «contrôle», au sens de l’article 2, point 2, sous c), de la directive 2003/4, selon laquelle cette troisième catégorie résiduelle d’autorités publiques couvre toute entité qui ne détermine pas de façon réellement autonome la manière dont elle exerce les fonctions dans le domaine de l’environnement dont elle est investie, dès lors qu’une autorité publique relevant de l’article 2, point 2, sous a) ou b), de cette directive est en mesure d’influencer de manière décisive l’action de cette entité dans ledit domaine » (point 68). Le critère est alors l’absence d’autonomie, dans une logique qui n’est pas sans rappeler la jurisprudence sur l’exception in house en matière de contrats publics[5]. Il s’agit donc ici d’une approche sensiblement restrictive, par rapport à l’équation « réglementation = contrôle » proposée par le juge national dans sa question préjudicielle. La raison d’être de cette approche résulte probablement, conformément là encore aux conclusions de l’avocat général, d’une volonté de distinguer, d’une part, les autorités qui sont véritablement des émanations de l’Etat et, d’autre part, « la situation générale d’assujettissement, de subordination ou de dépendance dans laquelle se trouve tout particulier exerçant une activité régie ou réglementée par l’État » (point 68 des conclusions).

Les modalités de ce contrôle sont sans importance : « il peut s’agir, notamment, d’un pouvoir d’injonction à l’égard des entités concernées, que ce soit ou non en exerçant des droits d’actionnaire, du pouvoir de suspendre, d’annuler a posteriori ou de subordonner à une autorisation préalable des décisions prises par ces entités, du pouvoir de nommer ou de révoquer les membres de leurs organes de direction ou la majorité de ceux-ci, ou encore du pouvoir de priver, en tout ou en partie, lesdites entités de financement dans une mesure qui compromette leur existence » (point 69). L’existence d’une réglementation spécifique n’exclut donc pas le contrôle, mais ne suffit pas non plus à l’établir. Renvoi est encore fait, ici, à la juridiction nationale pour vérifier si un tel « contrôle » résulte bien, en l’espèce, de la réglementation nationale.

La portée du droit d’accès aux informations environnementales

Enfin, se posait une dernière question importante sur la portée du droit d’accès aux informations détenues, dans l’hypothèse où une entité n’est qualifiable d’autorité publique que pour une partie de ses activités. Dans ce cas, le public a-t-il le droit d’accéder à toutes les informations détenues par cette entité, ou bien seulement celles justifiant sa qualification d’autorité publique ?

On le voit, l’enjeu de cette question est de taille, en particulier pour les entreprises privées qui se verraient, en fonction du contexte national, qualifiées d’autorités publiques au sens de la directive, et pour lesquelles une telle charge pourrait être fort lourde, même limitée aux seules informations environnementales. D’un autre côté, comme le dit la Cour, « outre le fait qu’une interprétation hybride de la notion d’autorité publique est susceptible d’engendrer des incertitudes et des problèmes pratiques importants dans la mise en œuvre effective de la directive 2003/4, cette approche ne trouve, comme telle, pas d’appui dans le texte ou dans l’économie de cette directive ou de la convention d’Aarhus » (point 76). Au contraire, l’objectif de la convention d’Aarhus (une accessibilité maximale du public aux informations environnementales) justifie plutôt une conception « indivisible » de l’autorité publique.

En conformité là encore avec les conclusions de son avocat général, la Cour va ici distinguer entre autorités publiques au sens, d’une part, de l’art. 2§2 b) et, d’autre part, de l’art. 2§2 c). L’avocat général Cruz Villalon estime en effet que « les personnes ou organes visés au point b) doivent être soumis à l’obligation de divulgation dans les mêmes termes que le pouvoir public au sens strict, à savoir l’État lui‑même, car ils sont explicitement et formellement mandatés pour exercer le pouvoir public » (point 116 des conclusions). S’agissant maintenant des personnes ou des organes visés au point c), « deux situations doivent être envisagées : d’une part, celle dans laquelle l’activité desdits organes ou personnes est limitée à la gestion d’un service dans des conditions entraînant leur considération en tant qu’«autorité publique» au sens de la directive 2003/4 et, d’autre part, celle dans laquelle lesdits organes ou personnes exercent également, outre cette gestion, d’autres activités tout à fait en marge; pensons, par exemple, au cas d’organes ou de personnes qui gèrent également un service lié à l’environnement sur un autre territoire, mais en termes de libre concurrence et sans pouvoir être qualifiés d’«autorité publique» au sens de la directive 2003/4 » (point 117 des conclusions). La Cour valide entièrement cette approche, en estimant que « l’article 2, point 2, sous b), de la directive 2003/4 doit être interprété en ce sens qu’une personne qui relève de cette disposition constitue une autorité publique pour ce qui concerne toutes les informations environnementales qu’elle détient », mais que « des sociétés commerciales, telles que les compagnies des eaux concernées, qui ne sont susceptibles de constituer une autorité publique au titre de l’article 2, point 2, sous c), de ladite directive que pour autant que, lorsqu’elles fournissent des services publics dans le domaine de l’environnement, elles se trouvent sous le contrôle d’un organe ou d’une personne visé à l’article 2, point 2, sous a) ou b), de la même directive, ne sont pas tenues de fournir des informations environnementales s’il est constant que celles-ci ne se rapportent pas à la fourniture de tels services » (point 83 et dispositif).

Ce distinguo peine cependant à convaincre. Le critère singulier des autorités publiques au sens de l’art. 2§2 b) est la détention de pouvoirs exorbitants. Or, ces pouvoirs peuvent être accordés sur une base fonctionnelle, de sorte que, par exemple, une entreprise peut en être dotée dans le cadre de ses attributions de service public, mais pas dans le cadre de sas activités « purement » privées. Pourquoi alors, dans ce cas, l’entreprise n’est-elle pas dispensée de son obligation de communiquer les informations environnementales qu’elle détient au titre de ces dernières activités, alors qu’elle l’est dans l’hypothèse où la qualification d’autorité publique découle de l’application du critère du contrôle ? Quid, qui plus est, si une entreprise est qualifiable d’autorité publique en vertu du b) ET du c) ? A moins que ce ne soit purement et simplement impossible, les points a), b) et c) devant être analysés dans cet ordre, de façon successive et exclusive ?

On le voit donc, si la Cour s’est efforcée d’apporter d’importantes et salutaires précisions sur la notion d’autorité publique, au terme d’un jeu pour le moins complexe de références implicites et emboîtées à sa jurisprudence sur l’invocabilité des directives, il demeure toutefois des points d’ombre quant à son raisonnement et quant à la portée précise de l’obligation de communiquer les informations environnementales aux personnes qui en font la demande.