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Confirmation de la responsabilité de la société mère du fait du comportement anticoncurrentiel de sa filiale

C.J.U.E., 24 juin 2015,  Fresh Del Monte Produce Inc c./ Commission européenne, aff. Jointes C-293/13 P et C-294/13 P.

Après le chlorure de choline[1], la transformation du tabac[2], le caoutchouc[3], le service de déménagement[4] ou encore les appareillages de commutation à isolation gazeuse[5], entre autres affaires, c'est autour des fruits et légumes, plus précisément les bananes, de passer au crible du droit de la concurrence unioniste à propos du comportement d'une filiale imputé sur sa société mère.

Un problème qui, au premier abord, peut supposer un certain nombre d'interrogations juridiques, notamment sur la responsabilité mais qui, finalement, au regard de la jurisprudence récente de la Cour de justice de l'Union européenne, semble être commun. Aussi, le comportement illégal d'une filiale – contrevenant aux règles du droit de la concurrence – peut-être imputé à la société mère ; sous certaines conditions, évidemment.

L'affaire commentée, à propos de la production et de la distribution de fruits et légumes, permet de revenir sur ces conditions, tant cet arrêt ne fait que rappeler la jurisprudence constante. En effet, il s'agit en l'espèce d'une pratique concertée entre plusieurs sociétés, impliquant notamment une société en commandite, consistant à coordonner leurs prix de référence des bananes commercialisées en Europe du Nord entre le 1er janvier 2000 et le 31 décembre 2002. En fait, dans un premier temps, par le biais de communications bilatérales de prétarification, les sociétés discutaient des différents facteurs de tarification de la banane afin de déterminer les prix de références avant, dans un second temps, d'échanger entre elles ces prix de manière bilatérale afin de contrôler les décisions de tarification individuelles au vu des communications de prétarification intervenues auparavant et de renforcer leurs liens de coopération.

La Commission européenne, alertée de cette pratique, a considéré par une décision du 15 octobre 2008 que ces entreprises avaient participé à une pratique concertée constituant uneinfraction unique et continue ayant pour objet de restreindre le jeu de la concurrence. Certaines sociétés ont été tenues entièrement responsables de ladite infraction, tandis que la société en commandite (Weichert) précitée n'a été tenue qu'en partie responsable dans la mesure où une autre société (Del Monte) exerçait sur elle une influence déterminante.

C'est ce problème qui est surtout mis en exergue dans l'arrêt commenté. La société en commandite, donc filiale, peut-elle engager, par son comportement illégal, la responsabilité de la société mère ?

En l'espèce et conformément à la jurisprudence constante, la Cour de justice de l'Union européenne répond par la positive.

Cependant, s'intéresser à l'imputabilité du fait générateur de responsabilité suppose avant tout de s'arrêter sur ce fait générateur. Tel est le raisonnement logique, même si, en l'espèce, la Cour de Luxembourg évoque d'abord l'imputabilité par le biais de l'unité économique et, ensuite, le fait générateur par le biais de l'infraction unique et continue.

Ainsi, la Cour de justice de l'Union européenne confirme l'identification classique de l'infraction unique et continue (I) et l'imputabilité de celle-ci sur la société mère (II).

I. Confirmation de l'identification classique de l'infraction unique et continue

Que faut-il faire pour participer à une infraction unique et continue ? C'est toute l'ambivalence de la réponse, laquelle dépend de la connaissance dans les comportements anticoncurrentiels. Plus précisément, cette ambivalence est double : pour l'identification de l'infraction (A) et pour son imputabilité (B).

A. L'ambivalence de l'identification de l'infraction : savoir ou ne pas savoir ?

Savoir selon les parties. Pour la société Del Monte, la société en commandite Weichert ignorait les différents échanges pour la détermination des prix de la banane. Cette ignorance constituerait, non pas une circonstance atténuante pour fixer le montant de l'amende, mais un élément clé pour déterminer si une infraction unique et continue existait. Plus précisément, l'identification d'une infraction continue relèverait à la fois d'éléments objectifs et subjectifs. Or, pour la société Del Monte, le Tribunal de l'Union européenne aurait scindé son raisonnement en visant, d'une part, le comportement infractionnel et, d'autre part, la responsabilité en ce qu'il n'aborderait l'élément subjectif que dans le contexte de la responsabilité. En effet, la société Del Monte précise que les « pratiques concertées ne constitueraient une infraction unique et continue que s'il peut être établi qu'il y a eu poursuite d'un objectif commun et une connaissance et/ou une préparation ou une acceptation des risques liés à la participation à l'entente entière » (pt. 152) et que, l'ignorance de la société Weichert ne permet pas de relever l'élément subjectif.

Ne pas savoir suffit selon la Cour. « Par conséquent, en l'espèce, c'est sans avoir commis d'erreur de droit que le Tribunal a jugé que la circonstance selon laquelle Weichert ignorait l'échange d'information (…) ni n'en devait avoir connaissance n'était pas de nature à ôter à l'infraction constatée son caractère unique et continu » (pt. 160). La Cour de justice de l'Union européenne se place ainsi clairement a contrario des parties. Selon elle, le fait que la société en commandite ignorait lesdites pratiques n'empêchait pas l'identification d'une infraction unique et continue.

En effet, reprenant une jurisprudence constante[6], elle définit cette infraction comme la violation de l'article 81 CE (aujourd'hui 101 T.F.U.E.), laquelle « peut résulter non seulement d'un acte isolé, mais également d'une série d'actes ou bien encore d'un comportement continu, quand bien même un ou plusieurs éléments de cette série d'actes ou de ce comportement continu pourraient également constituer, en eux-mêmes et pris isolément, une violation de ladite disposition » (pt. 156).

Cependant, elle ne précise guère davantage ce qu'il faut entendre par ces actes et comportements. Ces derniers renvoient-ils à une appréciation objective ou subjective ? Faut-il simplement participer ou agir en toute connaissance de cause ? Comme l'ont soulevé les parties, le juge de l'Union européenne distingue bien le comportement infractionnel, d'un côté, et la responsabilité par le biais de l'imputabilité, de l'autre. Ainsi, l'identification de l'infraction unique et continue résulte seulement d'éléments objectifs, alors que la responsabilité résulte, en outre, d'éléments subjectifs.

B. L'ambivalence de l'imputabilité de l'infraction : savoir ou ne pas savoir ?

« Par conséquent, en l'espèce, c'est sans avoir commis d'erreur de droit que le Tribunal a jugé que la circonstance selon laquelle Weichert ignorait l'échange d'informations (…) qui, cependant, ne pouvait pas être imputée dans son ensemble à cette société » (pt. 160. Nous soulignons). En statuant ainsi, la Cour de justice de l'Union européenne se place clairement sur la responsabilité par le biais de l'imputabilité. Or, si responsabilité il y a, celle-ci ne peut-elle être que totale ? La Cour de Luxembourg répond par la négative. En effet, l'imputabilité de l'infraction en elle-même repose, certes, sur la simple participation aussi bien directe qu'indirecte aux comportements anticoncurrentiels, mais l'imputabilité totale ou partielle de ladite infraction dépend du comportement subjectif des entreprises, c'est-à-dire si elles ont agi en toute connaissance de cause.

Savoir et imputabilité totale. Ainsi, dès lors qu'une entreprise a directement participé à des comportements anticoncurrentiels en toute connaissance de cause, elle sera responsable de l'ensemble des comportements et, partant, de l'infraction dans son ensemble. Plus encore, il en va de même pour une entreprise qui ne participe qu'indirectement à des comportements anticoncurrentiels. Sa responsabilité totale dans l'infraction est justifiée par les éléments subjectifs.

Ne pas savoir et imputabilité partielle. A contrario, peu importe que l'entreprise ait directement ou non participé à des comportements anticoncurrentiels, s'il n'est pas établi que, par son propre comportement, elle entendait poursuivre un objectif commun et qu'elle avait connaissance de l'ensemble des pratiques ou qu'elle pouvait raisonnablement les prévoir et en accepter les risques, elle ne saurait être tenue pour responsable pour l'infraction dans son ensemble, mais seulement pour son propre comportement.

En l'espèce, c'est bien parce que la société Weichert ignorait l'échange d'informations et qu'elle n'en avait une connaissance précise que l'infraction unique et continue ne lui est pas totalement imputable.

Cependant, comment la Cour de Luxembourg raisonne pour justifier l'imputabilité du comportement de la société Weichert, elle-même responsable, sur sa société mère (II) ?

II. Confirmation de l'imputabilité du comportement illégal d'une filiale sur la société mère

Après avoir rappelé les éléments constitutifs de l'infraction et avant de mettre en exergue les conditions de l'imputabilité, la Cour de Luxembourg précise qu'une entreprise peut être responsable de ses propres comportements, certes, mais surtout qu'une entreprise qui participe à une telle infraction par ses propres comportements peut également être responsable des comportements mis en œuvre par d'autres entreprises, si « ladite entreprise entendait contribuer par son propre comportement aux objectifs communs poursuivis par l'ensemble des participants et qu'elle avait connaissance des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par d'autres entreprises dans la poursuite des mêmes objectifs, ou qu'elle pouvait raisonnablement les prévoir et qu'elle était prête à en accepter le risque » (pt. 157). C'est exactement la question que se pose la Cour de justice de l'Union européenne en l'espèce. La société Del Monte est-elle responsable du comportement de sa filiale ? La Cour de Luxembourg répond par la positive confirmant l'acception extensive de l'entreprise (A) et de la responsabilité personnelle de celle-ci (B).

A. Le rappel de l'acception extensive de l'entreprise

L'entreprise comme une unité économique. Il « ressort d'une jurisprudence constante que le comportement d'une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu'ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques » (pt. 75). En fait, c'est par le biais de l'union de deux entités juridiques que la Cour de justice appréhende l'entreprise. De fait, celle-ci est considérée comme une unité économique constituée de plusieurs personnes physiques ou morales[7]. Il faut toutefois préciser que cette acception ne vaut que « dans un contexte de droit de la concurrence » pour reprendre l'expression utilisée en jurisprudence. Quoi qu'il en soit, une telle approche confirme bien que le droit de la concurrence unioniste s'applique aux activités des entreprises, plutôt qu'aux entreprises elles-mêmes.

Exercice effectif d'une influence déterminante. Dès lors, ce qui permet d'unir précisément deux entités juridiques distinctes est l'influence déterminante exercée de manière effective par l'une sur l'autre. Cette idée transparaît implicitement dans le considérant de principe lorsqu'il est fait référence au comportement de la filiale que celle-ci ne détermine pas de façon autonome, qu'elle applique des instructions de la société mère, de même que par les différents liens qui les unissent. L'unité économique transparaît d'autant plus par le biais de l'influence déterminante qu'elle est déduite par l'une des méthodes d'identification de l'exercice effectif de l'influence déterminante. En effet, dans un arrêt Knauf Gips contre Commission, la Cour de justice de l'Union européenne a considéré que : « L’existence d’une unité économique peut ainsi être déduite d’un faisceau d’éléments concordants, même si aucun de ces éléments, pris isolément, ne suffit pour établir l’existence d’une telle unité »[8].

Par ailleurs, il convient de prendre en considération l'ensemble des éléments pertinents relatifs aux liens économiques, organisationnels et juridiques, ce qui permet de tenir compte de la réalité économique[9] sachant qu'il résulte d'une jurisprudence constante que lorsqu'une société mère détient la totalité ou la quasi totalité du capital de sa filiale, il existe uneprésomption simple que la société mère exerce une influence déterminante sur sa filiale[10].

Exercice effective d'une influence déterminante avérée en l'espèce. « Dans ce contexte, l'argumentation avancée par Del Monte (…) n'est pas de nature à établir que le Tribunal aurait commis une erreur de droit en qualifiant l'ensemble des liens économiques, organisationnels et juridiques en cause comme démontrant une capacité de Del Monte à exercer une influence déterminante sur Weichert » (pt. 87). La locution « Dans ce contexte » est révélatrice de la prise en compte de plusieurs éléments et de la réalité économique pour identifier une telle influence déterminante. Il s'avère qu'en l'espèce, l'exercice effectif de l'influence déterminante ne fait aucun doute que ce soit par la prise en considération de plusieurs éléments que par la seule détention du capital. En effet, la présomption simple est avérée par la détention de 80% du capital de Weichert par Del Monte. Au-delà de cet élément, la société Del Monte exerçait un certain contrôle sur sa filiale, avait une possibilité contractuelle de jouer de manière significative sur le volume des bananes de Weichert et disposait même d'un moyen de pression en l'obligeant à lui acheter la quasi-totalité du volume de bananes, … Par ailleurs, contrairement aux arguments des parties, l'exclusion de Del Monte dans les fonctions de gestion courante des affaires et ses droits de veto ne font pas obstacle à l'exercice effectif d'une influence déterminante. Il en est de même lorsque la filiale ne respecte pas toutes les instructions qui lui sont délivrées par la société mère et de surcroît si elle agit en contradiction de la société mère, à partir du moment, cependant, où il n'a pas été fait expressément état, dans l'accord d'association, du respect total des instructions. Dans le silence de cette règle, seule une application des instructions « pour l'essentiel » suffit comme le retient explicitement la Cour de Luxembourg dans l'arrêt commenté (V. pt. 75)[11].

Dès lors, quand le comportement d'une filiale est imputé à la société mère, c'est l'unité économique qui est personnellement responsable (B).

B. Une responsabilité personnelle de l'unité économique

Une responsabilité personnelle si continuité économique. S'il est fait mention à l'idée de responsabilité dans l'arrêt commenté, il n'y a en revanche aucune mention de l'idée de responsabilité personnelle de l'unité économique. Pourtant, cette idée est bien présente en doctrine et en jurisprudence car logique. En effet, c'est parce que le fait dommageable est imputé à la société mère qui, extensivement constituée de plusieurs personnes physiques ou/et morales – et donc d'autres sociétés –, est l'unité économique personnellement responsable. Plus précisément, cette responsabilité personnelle est justifiée par l'idée de continuité économique[12]. C'est exactement la même logique pour la responsabilité de l’État en droit international public lato sensu.

En fait, la responsabilité est engagée par un fait générateur diffus et non distinct, c'est-à-dire compris comme supplémentaire. Le fait générateur est dit diffus car il est imputable à une personne juridique qui ne l'a pas, par elle-même, commis. Toutes les personnes physiques ou morales qui constituent l'entreprise au sens large sont cette entreprise, l'unité économique.

Une responsabilité personnelle par représentation ? Cette logique peut conduire à s'interroger sur l'applicabilité de la théorie de l'organe ou/et de la représentation. En effet, les personnes constitutives de l'unité économique en sont-elles ses organes ou représentants ? Quoi qu'il en soit, il est difficile de parler de responsabilité du fait d'autrui. C'est pourquoi, certains auteurs penchent davantage pour l'idée d'une responsabilité personnelle par représentation. En effet, qu'il s'agisse d'organes ou de représentants, ces derniers sont l'unité économique. Dès lors, est transposée à une personne morale la logique appliquée aux personnes physiques. Ainsi, la responsabilité de l'unité économique ne peut être que personnelle par représentation, c'est-à-dire du fait du comportement de ses composantes.

Notes de bas de page