Services d'intérêt économique et général

Précisions sur la conciliation entre les objectifs de proximité et d’accessibilité des services publics de soins médicaux et le respect des principes de la commande publique en cas de délégation de leur gestion aux établissements hospitaliers privés

CJUE, 5ème CHAMBRE, 22 octobre 2015, Grupo Hospitalario Quirón SA c. Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco et Instituto de Religiosas Siervas de Jesús de la Caridad, AFF. C-552/ 13.

Dans un arrêt du 22 octobre 2015, la Cour de justice de l’Union européenne rappelle que si les services publics de soins médicaux doivent être fournis aux personnes intéressées dans un cadre de proximité et d’accessibilité, un pouvoir adjudicateur ne peut pas pour autant exiger que la prestation desdits services soit réalisée dans une municipalité précise sans méconnaitre les exigences du droit européen de la commande publique. Il s’agit d’un arrêt rendu dans le cadre d’un renvoi préjudiciel en interprétation du droit de l’Union européen et concernant la gestion des services publics de soins hospitaliers dans la Communauté autonome basque en Espagne. Il est ainsi assez intéressant de constater que la Cour de justice aurait eu l’occasion d’examiner cette affaire sous l’angle du droit du marché intérieur, après que le juge de l’Union européen avait antérieurement jugé que le système hospitalier espagnol fonctionnait sur la base d’un modèle de solidarité et que par conséquent les hôpitaux publics fournissant des services publics de soins médicaux ne pouvaient pas être considérés comme des « entreprises » au sens du droit européen de la concurrence, ils en échappaient donc à l’application en tant que gestionnaires des services non économiques d’intérêt général[1]. Pour mieux comprendre le sens de cet arrêt, il convient donc de revenir sur les éléments clefs du système de santé espagnol.

C’est depuis une réforme de 1986[2], que l’Etat espagnol s’est doté d’un Système national de santé sous le modèle « beveridgien », basé sur les principes d’universalité d’accès et de gratuité des soins de santé. Son financement est quasi exclusivement assuré par l’impôt. Quant à sa gouvernance, elle a fait l’objet d’un vaste mouvement de décentralisation conformément au principe constitutionnel d’autonomie des régions espagnoles[3]. En effet, entre 1981 et 2002, les 17 communautés autonomes espagnoles ont toutes bénéficié d’un transfert de compétences en matière de gestion et de financement de système public de santé. Il incombe néanmoins à l’Etat central de poser les bases générales de la politique de santé et de coordonner les actions des communautés autonomes en la matière[4].

A l’intérieur de chaque communauté autonome, les services publics de santé font l’objet d’une organisation territorialisée dans le cadre des zones sanitaires et des aires basiques de santé. Pour les soins primaires de santé, chaque patient relève, en fonction de son lieu de résidence, d’un centre de santé. Ce sont les médecins des centres de santé qui orientent par la suite les usagers au sein du système de soins pour les consultations chez des spécialistes et pour les soins hospitaliers programmés qui sont assurés par des hôpitaux publics en fonction, encore une fois, du lieu de résidence des patients.

Le système de santé, tel qu’il a été construit en Espagne, présente un certain nombre de points forts- une gouvernance proche des usagers et des acteurs de santé de terrain, une relative performance en termes de maitrise des dépenses de santé[5]. En contrepartie, son défaut principal tient aux longues files d’attente avant de consulter un médecin spécialisé ou à l'obligation de se soumettre à une intervention chirurgicale programmée considérée comme étant de faible degré d’urgence. De même, la crise économique remet inévitablement en question la viabilité et la pérennité du financement public du système de santé espagnol.

Dans ce contexte, il n’est pas surprenant de constater que le secteur privé a un poids important dans la satisfaction des besoins de santé des citoyens espagnols.

Ces derniers ont ainsi le choix de souscrire une assurance privée de manière complémentaire à leur couverture par le système public de santé, ce qui leur permet d’accéder librement et dans des brefs délais aux services de soins de santé fournis par les médecins(y compris des spécialistes) et les hôpitaux privés du réseau de l’assureur privé[6].

Le concours  du secteur privé a été également sollicité dans l’objectif de moderniser et d’optimiser la gestion du système public hospitalier sur le fondement d’une loi nationale du 25 avril 1997[7]. C’est ainsi que depuis les années 1990 les collectivités autonomes ont pu utiliser le modèle de partenariat public-privé pour la construction et la gestion des hôpitaux censés fournir des soins médicaux de service public à la population[8].

De même, les collectivités autonomes ont cherché à développer des complémentarités entre les hôpitaux publics et privés dans la prestation des services publics de soins hospitaliers en espérant raccourcir ainsi les longues listes d’attente existant dans ce domaine. Ce type de partenariat peut impliquer, en particulier, l’externalisation par voie contractuelle de certains services publics de soins médicaux, normalement fournis par des hôpitaux publics, dans l’objectif d’assurer leur gestion par des hôpitaux privés en bénéficiant de leurs infrastructures, moyens techniques et personnels. Les professionnels médicaux publics restent chargés de l’exécution des soins médicaux dont la gestion a été externalisée, en se rendant à cette fin dans les établissements privés associés à l’accomplissement  de service public de santé.  C’est à ce type d’opération que l’on a affaire dans l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne.

En l’espèce, le département de la santé du gouvernement basque avait procédé à la publication au Journal officiel du Pays basque de deux avis de marchés publics : le premier portant sur « la gestion des services publics concernant des interventions de chirurgie mineure, générale et digestive, de gynécologie, d’urologie, de traumatologie et de chirurgie orthopédique » pour les patients relevant des hôpitaux de Basurto (dans la municipalité de Bilbao) et Galdakao (dans la municipalité de Galdakao) de valeur estimée maximale de 5 841 041, 84 euros(marché n°21/2011), et le second - sur « la gestion de services publics concernant des interventions chirurgicales d’ophtalmologie » pour des patients relevant de l’hôpital public de Galdakao et de valeur estimée maximale de 6 273 219,53 euros(marché n°50/2011). Cependant, une condition relative à la localisation des centres de santé a été introduite dans les spécifications techniques des deux marchés. En effet, au égard de la nécessité de fournir les services de soins médicaux en question dans des conditions de proximités vis-à-vis des patients et de leurs proches, en tenant compte de l’offre des transports publics, de la durée de déplacement et de la nécessité de minimiser les déplacements des professionnels médicaux des hôpitaux publics de références, les centres proposés par les candidats devraient se situer dans une municipalité précise, à savoir la municipalité de Bilbao qui devrait ainsi être le lieux exclusif d’exécution des services publics de soins dont la gestion sera déléguée aux établissements hospitaliers privés.

Intéressé par cette offre publique de marchés, le Grupo Hospitalario Quiron, propriétaire d’un hôpital général privé situé dans la municipalité d’Erandio(limitrophe à celle de Bilbao), décide d’attaquer ces deux avis de marchés publics tout d’abord par voie administrative, ensuite par voie contentieuse. Il invoque en particulier que la condition relative à la localisation des installations nécessaires à l’exécution des services de soins, faisant l’objet des marchés, dans la municipalité de Bilbao viole les principes d’égalité de traitement , de libre accès et de libre concurrence entre les candidats à l’offre des marchés publics.

Saisi de cette affaire, le Tribunal de contentieux administratif n°6 de Bilbao décide de surseoir à statuer et de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne portant sur l’interprétation du droit européen de la commande publique. La question est libellée de la manière suivante :

« L’exigence formulée dans les marchés de gestion de services publics de santé, selon laquelle la prestation médicale faisant l’objet de l’appel d’offres doit uniquement être fournie dans une municipalité particulière, qui peut ne pas être celle du domicile des patients, est-elle compatible avec le droit de l’Union ? »

La Cour de justice, après avoir déterminée le cadre d’application du droit de l’Union au litige national(I), répond à la question de fond en estimant que la condition de localisation, insérée dans les avis des deux marchés publics, ne permet pas de respecter les exigences de droit européen de la commande publique tout en assurant une prestation de soins médicaux dans les meilleurs conditions de proximité et d’accessibilité aux patients et à leurs proches, elle est dès lors illégale(II).

I. La détermination du cadre d’application du droit de l’Union Européen au litige national

Dans un premier temps, la Cour de justice va s’attacher à déterminer le cadre d’application du droit de l’Union européen au litige national, en particulier en ce qui concerne le droit des marchés publics. Il s’avère ainsi que ce dernier est applicable en raison, tout d’abord, de la nature du contrat par lequel il s’agit d’associer les établissements hospitaliers privés à la gestion des services publics hospitaliers dans la Communauté basque mais de plus, l’opération envisagée tombe dans le champ d’application de la directive « marchés » du 31 mars 2004 compte tenu du montant des deux marchés et malgré la spécificité de l’objet des services sur lesquels ils portent-les services de santé.

L’applicabilité du droit européen des marchés publics en vertu de la nature des contrats

Si l’on s’intéresse de manière plus approfondie à la forme contractuelle de l’opération d’association des établissements hospitaliers privés à la gestion des services publics de soins, dont il est question en l’espèce, deux qualification s’avèrent possible de point de vue du droit de l’Union –le marché public de services et la concession de services.

C’est dans l’article 1er de la directive « marchés » 2004 que l’on trouve une définition communautaire des marchés publics. Ce sont des « contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de service. » Les marchés de services constituent une sous catégorie à l’intérieur de la catégorie global des marchés publics. Ils sont définis de manière négative comme étant tous les marchés autres que les marchés publics de  travaux ou de fournitures, mais aussi par leur objet - ils portent sur la prestation des services pour le compte d’un pouvoir adjudicateur (art.1er-2-d) de la directive 2004/18CE).

Quant à la concession de services, elle porte aussi sur la prestation des services et présente donc les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services mais avec une différence permettant de distinguer les deux formes- en cas de concession, le soumissionnaire reçoit en contrepartie de la prestation des services qu’il accomplit, le droit d’exploiter le service ou ce droit assorti d’un prix (art. 1er -4 de la directive 2004/18CE).

A partir de ces éléments, la Cour de justice constate sans difficulté qu’il s’agit bien en l’espèce des marchés publics au sens de la règlementation européenne puisque c’est le département de la santé du gouvernement basque (dans sa qualité de pouvoir adjudicateur) qui devrait verser un prix préalablement fixé aux soumissionnaires sélectionnés en contrepartie de la prestation des services de santé délégués. Les sommes d’argent en question visent à assurer entièrement la rémunération des établissements hospitaliers privés partenaires pour leur gestion des services publics sanitaires, d’où il est possible de conclure que le risque économique engendré par cette gestion pèse entièrement sur le pouvoir adjudicateur.

Il s’ensuit de cette qualification contractuelle de l’opération, que nonobstant l’objet ou le montant des marchés litigieux, le département de la santé du gouvernement basque est tenu de respecter à propos de leur passation un certain nombre de principes de base de droit de la commande publique de l’Union Eeuropéenne découlant du droit originaire : égalité de traitement entre les candidats, non discrimination, notamment en raison de la nationalité, transparence procédurale[9].

Cependant, au-delà, les deux marchés de services, dans le cadre du litige principal, tombent dans le champ d’application du droit dérivé des marchés publics qui consiste dans la directive « marchés » du 31 mars 2004 applicable ratione temporis aux faits de l’espèce.

L’applicabilité de la directive « marchés » 2004 au regard des montants des marchés et de la spécificité de la nature des services

La qualification des marchés publics des contrats nationaux litigieux n’implique pas automatiquement qu’ils soient soumis à l’application matérielle de la directive « marchés » 2004. Cette dernière n’est en effet applicable aux marchés publics conclus dans les Etats membres qu’à partir de certains montants des sommes d’argent qu’implique leur passation. De même, en matière des marchés de services, la nature spécifique de certains services implique un régime particulier, plus adapté d’application des dispositions de la directive pour ce qui est de la passation des marchés portant sur ce type de services.

C’est pour cette raison que la Cour de justice s’attache à vérifier cette applicabilité matérielle de la directive « marchés » 2004 aux marchés portant sur la gestion des services publics de santé dans la Communauté basque.

Tour d’abord, la juridiction européenne soulève l’applicabilité de la directive en vertu des montants des deux marchés. Cette applicabilité est soumise, au moments des faits du litige principal, à l’exigence d’une valeur égale ou supérieure à 193 000 euros des marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités gouvernementales centrales, comme c’est le cas en l’espèce compte tenu que la procédure de passation est organisée non pas par l’Etat central mais au niveau d’une collectivité espagnole autonome. Ainsi, la valeur respective de chacune des deux marchés en l’espèce (5 841 041, 84 euros pour le premier et 6 273 219,53 euros pour le second) est fortement supérieure au seuil financier d’applicabilité de la directive « marchés » 2004. Il en résulte que cette dernière est effectivement applicable au regard des valeurs des marchés nationaux.

Il n’en reste pas moins que les marchés de services, dont il est question dans le litige national, ont un objet assez spécifique – la prestation des soins médicaux. Comme le relève la Cour de justice, l’ensemble des dispositions de la directive « marchés » 2004 ne s’applique pas à des marchés portant sur ce type de services. En effet, les services sociaux et sanitaires sont parmi les services soumis à un régime particulier d’applicabilité de la directive, en ce sens que ne s’appliquent pas pour la passation des marchés dans le domaine de ces services que les articles 23 et 35, paragraphe 4 de la directive[10].

C’est justement l’article 23 de la directive « marchés » 2004 qui s’avère intéressant pour la solution du litige national. Cette disposition est relative aux spécifications techniques dans les offres des marchés publics et dans son paragraphe 2 elle prévoit que les spécifications en question doivent être rédigées d’une manière permettant d’assurer l’égal accès des soumissionner et sans avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés public à la concurrence.

A partir de tous ces éléments, la question préjudicielle peut être examinée de manière plus précise car il s’agira pour la Cour de justice de savoir si la condition de localisation de la prestation des services de soins médicaux dans la municipalité de Bilbao, intégrée dans les spécifications techniques des marchés publics n°21/2011 et  n°50/2011, est contraire aux exigences de l’article 23, paragraphe 2 de la directive « marchés » 2004.

Une fois le cadre d’application du droit de l’Union au litige national précisé, la Cour de justice va être amené à répondre à la question de fond qui lui est posée par le juge national. En effet, la juridiction suprême de l’Union européenne constate sans difficulté et en revenant sur des nombreux arguments à l’appui de sa solution, que la condition de localisation contenue dans les deux marchés de services litigieux est contraire à l’article 23, paragraphe 2 de la directive 2004/18 dans la mesure où une telle condition ne permet pas d’assurer un accès égal et non discriminatoire de tous les soumissionnaires qui pourraient assurer la proximité et l’accessibilité de l’établissement hospitalier privé d’appui.

II. L’identification d’une violation non justifiée au droit des marchés publics de l’Union européenne

La Cour de justice va trouver dans l’insertion, dans les spécifications techniques des marchés publics basques, d’une condition relative à la localisation de la prestation des services de soins médicaux  dans la municipalité de Bilbao, une restriction aux principes du droit de marchés publics de l’Union qui résultent de l’article 23, paragraphe 2 de la directive « marchés » 2004, a savoir l’égal accès des soumissionnaires à l’offre publique sans restrictions à la libre concurrence. Malgré la sensibilité sociale du domaine de la passation des marchés litigieux, (le domaine des services sanitaires) aucune nécessité impérative ne permet pas de justifier cette violation du droit de l’Union commise par les autorités basques.

L’existence de la violation

En l’espèce, l’illégalité au regard du droit de l’Union, commise par le département de la santé du gouvernement basque dans la procédure de passation des marchés publics n°21/2011 et  n°50/2011 de gestion de services publics de santé, est assez aisée à relever. In abstracto, l’insertion même d’une condition de localisation de l’exécution des services, faisant l’objet d’un marché public, dans une municipalité déterminée est constitutive d’une violation des principes d’égal accès des soumissionnaires à l’offre et de libre concurrence dans la mesure où elle conduit à exclure d’accès tous les opérateurs économiques établis en dehors de la municipalité précise.

Au soutien de cette affirmation peuvent être apportées les observations du Tribunal du contentieux administratif de Bilbao à propos du litige au principal. Il soulève que le pouvoir adjudicateur national n’exige pas expressément que les soumissionnaires potentiels soient les propriétaires mêmes des locaux des lieux de prestation des services de soins médicaux dans la municipalité de Bilbao(condition qui en premier vue permet d’élargir le cadre d’accès à l’offre publique), mais qu’en réalité les couts et le temps nécessaires pour l’aménagement des installations nécessaires à la gestion des services, faisant l’objet des marchés, conduisent en pratique à l’exclusion d’accès à ces deux offre publiques de tout opérateur économique qui n’est pas déjà installé dans la municipalité de Bilbao et qui ne pourrait pas, par conséquent, disposer de tous les éléments nécessaires pour répondre à l’offre dans les délais requis(comme c’est le cas du demandeur en l’espèce le Grupo Hospitalario Quiron).

Reste alors à savoir si cette restriction aux principes du droit des marchés publics de l’Union Européenne pourrait se justifie par une nécessité impérative. La Cour de justice, comme la juridiction nationale par ailleurs, considèrent qu’aucune raison justificative ne peut pas être trouvée en l’espèce.

Le caractère non justifié de la violation

La Cour de Justice de l’Union Européenne a souvent eu l’occasion d’admettre des violations des règles du droit du marché économique intérieur en accueillant les motifs justificatifs invoqués par les Etats membres tenant à la protection de la santé publique dans leurs ordres juridiques.

En l’espèce, en particulier, la question va se poser de savoir s’il n’existait pas une nécessité impérieuse au vue de s’assurer de la proximité et d’accessibilité de la fourniture des services de soins médicaux aux citoyens intéressés, qui pourrait de sa part justifier l’insertion de la condition de localisation de leur prestation dans la municipalité de Bilbao.

La Cour de Justice elle-même relève que si dans le domaine des marchés publics les principes d’égal accès à l’offre publique et de libre concurrence entre les opérateurs économiques doivent être respectés par les pouvoirs adjudicateurs, il s’agit aussi de concilier cette exigence avec la prise en compte dans l’offre de la nécessité de fournir les services de santé externalisés dans un cadre proche et accessible aux destinataires. 

Néanmoins, la condition de localisation des établissements hospitaliers privés d’appui, censés fournir les services publics de soins médicaux, dans la municipalité de Bilbao, en l’occurrence, ne permet pas de répondre à l’ensemble de ces objectifs et pour cette raison elle n’est pas susceptible d’être justifiée.

D’une part, il existe dans cette affaire des établissements hospitaliers privés, situés en dehors de la municipalité de Bilbao, mais qui pour autant sont capables de satisfaire à toutes les autres spécifications techniques contenues dans les deux offres publiques, y compris à l’exigence de fourniture des services de soins médicaux aux patients concernés dans un cadre de proximité et d’accessibilité. C’est le cas en particulier de l’hôpital privé du Grupo Hospitalario Quiron en raison de sa situation géographique : il est localisé dans la municipalité d’Erandio, limitrophe à celle de Bilbao et qui forme avec cette dernière et avec d’autres municipalités la zone métropolitaine de Bilbao. Il s’agit donc d’un candidat, en particulier en raison de l’offre de transport public, susceptible de fournir les services de soins médicaux, éventuellement confiés à sa gestion, dans des conditions de proximité et d’accessibilité pout les patients et leurs proches et sans que le déplacement des personnels médicaux publics pour se rendre à ses lieux présente une difficulté particulière.

D’autre part, il convient de soulever le caractère fortement suspect de l’insertion de cette condition de localisation de la prestation des soins médicaux dans la municipalité de Bilbao. Deux éléments sont invoqués à l’appui de cette observation, notamment par la juridiction nationale.

Il s’agit tout d’abord de la circonstance qu’antérieurement, dans le cadre des procédures de passation des marchés publics de gestion de services de soins médicaux, le département de la santé du gouvernement basque n’a jamais procédé à l’insertion dans les offres d’une condition spécifique de localisation de l’exécution des marchés au sein d’une municipalité précise. 

De même, il est important de soulever que la communauté de Bilbao, désignée comme le lieu d’exécution exclusif des marchés publics n°21/2011 et n°50/2011, n’est pas en réalité la municipalité de résidence de la majorité des patients concernés par ce transfert puisque c’est le cas de la municipalité de Galdakao. D’où le choix de la municipalité de Bilbao par le pouvoir adjudicateur apparait comme encore plus surprenant.

En conclusion, cet arrêt présente un intérêt symbolique pour l’ensemble des Etats membres de l’Union avec la portée qui en découle. En effet, le phénomène d’ouverture des services publics de soins à la concurrence, de délégation de leur gestion au secteur privé, en particulier en ce qui concerne le champ hospitalier, se développe à l’intérieur de nombreux pays à l’échelle européenne. Il s’agit d’opérations permettant, en particulier, de palier à l’insuffisance des ressources publiques nécessaires pour assurer la gestion et la prestation des services publics de santé de qualité à l’ensemble de la population. Toutefois, une fois que les Etats s’engagent dans ce type de procédures, ils s’inscrivent dans le champ d’application du droit du marché intérieur dont ils doivent respecter les grands principes. Les choix relatifs à la gestion de leurs systèmes de santé ne sont donc plus des choix totalement discrétionnaires. De plus en plus, les instances européennes sont et seront amenées à se prononcer sur la transparence et l’euro-compatibilité des procédures à l’appui des partenariats publics-privés engagés au sein des systèmes de soins en Europe. 

Notes de bas de page

  • TPI, 1ère chbre, 4 mars 2003, Fenin c. Commission des Communautés européennes, Aff. T-319/99.
  • Loi générale de santé 14/1986 du 25 avril 1986 (La ley general de sanidad).
  • Art. 2 et 148-1, al. 21 de la Constitution espagnole du 27 décembre 1978.
  • Art. 149-1, al. 16 de la Constitution espagnole du 27 décembre 1978.
  • Selon les données de la Banque Mondiale, le total des dépenses de santé représente en Espagne 8,9 % du PIB pour 2013 avec une tendance de décroisement depuis 2010 , ce qui la place loin derrière la France ou l’Allemagne ( total des dépenses de santé respectivement  de 11, 7 et 11, 3 % du PIB  pour 2013), pays ayant adopté un système de santé financé par des cotisations professionnelles à la Sécurité Sociale avec une prestation de soins de santé par des acteurs ayant des statuts assez hétérogènes : hôpitaux publics, hôpitaux privés, médecins libéraux selon le principe de libre choix du patient de son praticien et de son établissement de santé ;  source : http://donnees.banquemondiale.org/indicateur/SH.XPD.TOTL.ZS.
  • Voir, MARTIN, (Philippe), « L’assurance privée et la santé en Espagne : pertinence d’une couverture en doublon», in RDSS, Sirey, 2011 pp. 247-566.
  • Loi 15/1997 du 25 avril 1997 d’habilitation de nouvelles formes de gestion du Système national de santé.
  • Voir, BARON-YELLES, (Nacima), « L’ombre du privé sur la santé publique espagnole », in Dynamiques urbaines et enjeux sanitaires, KARTHALA, 2015.
  • Voir, CJCE, 6ème chbre, 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress, Aff. C- 234/98, considérants 60 et s. (à propos d’un contrat de concession de service public).
  • Les services de santé figurent dans une catégorie 25 de l’annexe II B de la directive  « marchés » 2004 intitulée « Services sociaux et sanitaires », de sa part les marchés portant sur les  services énumérés dans l’annexe II B sont soumis à un régime particulier d’application de la directive figurant à l’article 21 de celle-ci.