Droit au procès équitable et autres droits procéduraux

Bis in idem : confirmation de l'interdiction par la CEDH du cumul des répressions pénale et extra-pénales

CEDH, 1re Sect. 30 avril 2015, Kapetanios et autres c. Grèce Req. n° 3453/12, 42941/12 et 9028/13.

(arrêt non définitif)

1. Une fois de plus, nous allons célébrer les progrès du principe ne bis in idem en droit européen des droits de l’homme ! Car les arrêts n’en finissent plus de s’accumuler, qui remettent fortement en cause la possibilité de cumuler les répressions pénale et extra-pénales à raison de faits identiques en Europe. Cette fois-ci, c’est la Grèce qui est condamnée par un arrêt Kapétanios et autres rendu par la 1re section de la Cour européenne des droits de l’homme le 30 avril dernier et non encore définitif.

2. MM. Kapétanios, Nikopoulos et Aggloupas, requérants, ont tous fait l’objet de poursuites pénales pour des faits de contrebande et autres infractions douanières, respectivement en 1986, en 1998 et à une date non précisée. Tous ont bénéficié d’une relaxe définitive, que ce soit en première instance (Nikopoulos, le 12 juin 2000, et Aggloupas, le 28 mai 1998) ou en appel sur renvoi après cassation (Kapétanios, le 12 novembre 2012).

Parallèlement à la procédure pénale, les autorités administratives compétentes ont initié contre les requérants des procédures administratives en les condamnant à des amendes de même nature (en 1989 pour Kapétanios, en 1996 pour Nikopoulos et en 2001 pour Aggloupas). Ils ont donc formé des recours contre ces décisions de condamnation devant les juridictions de l'ordre administratif.

3. Les amendes ont été validées en première instance par les tribunaux administratifs d'Athènes (Kapétanios), de Patras (Nikopoulos) et de Pirée (Aggloupas), dont les jugements ont été confirmés par les cours administratives d'appel des mêmes villes.

Les requérants se sont tous pourvus en cassation, invoquant notamment le principe ne bis in idem au soutien de leur recours. Les pourvois ont été systématiquement rejetés par le Conseil d'Etat hellénique (arrêts des 28 juin 2011 pour Kapétanios, 16 novembre 2011 pour Nikopoulos et 19 février 2012 pour Aggloupas), en partie aux motifs de l'autonomie des deux procédures, pénale et administrative, de ce que seules les condamnations pénales avaient autorité de chose jugée sur l'administratif et que toute solution contraire reviendrait à priver les autorités administratives de leur pouvoir répressif.

4. Les voies de recours internes épuisées, Kapétanios, Nikopoulos et Aggloupas ont formé des requêtes devant la Cour européenne des droits de l'homme, arguant notamment de la violation de l'article 4 du Protocole n° 2, relatif au principe ne bis in idem, et de l'article 6§2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, relatif au principe de présomption d’innocence, en raison de ce qu'ils avaient été condamnés par des juridictions administratives pour des faits identiques à ceux qui avaient fondés leur relaxe devant les juridictions pénales[1].

La question posée à la Cour européenne était donc celle, de nos jours classique et récurrente, de la possibilité de soumettre un individu ayant déjà fait l'objet d'une décision à l'issue d'une première procédure à caractère pénal à une seconde procédure de même nature, et ce, à raison des mêmes faits.

5. Tout aussi classiquement, la juridiction strasbourgeoise répond que cela constitue une violation non seulement de l'article 4 du Protocole n° 7 mais encore de l'article 6§2 de la Convention. A ce titre, la Grèce est condamnée, notamment à verser des dommages-intérêts aux requérants.

Si la solution rendue par la Cour européenne n'est pas étonnante, elle n'en est pas moins intéressante, en ce qu'elle est − à notre connaissance − la première à porter sur la question du cumul des répressions pénale et extra-pénales depuis la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 18 mars 2015 au sujet du cumul de sanctions pénale et administrative en matière financière[2]. C'est dire l'intérêt qu'il y a étudier cet arrêt, ne serait-ce que pour le mettre en perspective avec notre jurisprudence constitutionnelle que ce soit, en premier lieu, du point de vue du principe de l'interdiction de cumuler les poursuites et jugements répressifs à raison des mêmes faits ou, en second lieu, de celui des conséquences de cette même interdiction.

I. Le principe de l'interdiction du cumul des poursuites et jugements répressifs à raison des mêmes faits

6. Exhaustivité du rappel − Cet arrêt rappelle, en premier lieu, le principe de l'interdiction du cumul des répressions pénale et extra-pénales à raison d'un même fait. Et le rappel est utile, en ce qu'il est complet. Le principe est en effet rappelé dans ses fondements, d'une part, et dans ses conditions, d'autre part.

A. Les fondements de l'interdiction du cumul

7. Dualité de fondements − Des fondements à l'interdiction du cumul des répressions pénale et extra-pénales d'un même fait, d'une part, la Cour européenne en trouve ici deux. L'un, dans un premier temps, est général et banal, qui n'est que rappelé : il s'agit du principe ne bis in idem. L'autre, dans un second temps, est plus original et spécial. Il ne concerne que l'hypothèse d'une seconde poursuite exercée après un acquittement. C'est alors la présomption d'innocence qui fonde la condamnation de la Grèce.

1. Le principe ne bis in idem, fondement général de l'interdiction

8. Référence indéniable − Dans un premier temps, c'est au nom de l'article 4 du Protocole n° 7 que la Grèce est condamnée pour avoir poursuivi, d'abord pénalement, puis administrativement, les requérants pour les mêmes faits de contrebande. Autrement dit, il y a eu, selon la cour, violation du principe ne bis in idem.

La référence à ce principe, d'abord, est indéniable. Très clairement en effet, la cour affirme explicitement qu'il y a violation de l'article 4 du Protocole n° 7 de la Convention, relatif, précisément, au principe ne bis in idem[3].

9. Référence banale − La référence est d'autant plus nette qu'elle est, ensuite, tout à fait banale. Les limites au cumul des répressions pénales et extra-pénales ne sont pas apportées par cet arrêt, lequel ne fait que les rappeler. L'utilisation du principe ne bis in idem à cette fin est acquis depuis les arrêtsZolotoukhine c. Russie[4] et, plus encore, Grande Stevens et autres c. Italie[5]. On savait donc déjà que si l'article 4 du Protocole 7 "n'interdit pas en principe l'imposition d'une peine privative et d'une amende pour les mêmes faits", c'est seulement "à condition que le principe ne bis in idem soit respecté"[6]. Or, on le verra en détails[7], ce principe interdit de façon très générale le cumul de répressions pénale et extra-pénales à raison des mêmes faits.

10. Référence cruciale − Pour banale que soit la référence à ne bis in idem, le rappel n'en est pas moins crucial, enfin, à deux égards au moins.

Il l'est en soi, d'un côté, en ce qu'il permet de rappeler l'importance de ce principe qui vise à assurer, non pas l'interdiction de cumuler les sanctions pour un même fait, comme le dit la cour elle-même[8], mais tout autre chose. En interdisant la succession infinie de poursuites de nature répressive, c'est la tranquillité d'esprit des sujets de droit quant à leur liberté et à leur patrimoine que le principe ne bis in idem tend à assurer. En d'autres termes, c'est au droit à la sûreté que ce principe semble pouvoir être rattaché, en ce qu'il contribue à assurer qu'une fois la répression exercée, l'individu qui y a été exposé sera, enfin et une bonne fois pour toute, quitte à l'égard de la société et à l'abri de nouvelles sanctions à caractère répressif.

D'un autre côté, le rappel est d'autant plus important pour l'observateur français depuis que le Conseil constitutionnel a fait − légèrement − évoluer sa jurisprudence sur le cumul des répressions pénale et extra-pénales. On notera en effet que si un tel cumul est désormais conditionné, le juge constitutionnel français a refusé − malgré la formulation de la question prioritaire de constitutionnalité qui lui était posée − de fonder une telle solution sur le principe ne bis in idem, pour lui préférer le principe de nécessité pénale[9]. Si le principe a donc valeur conventionnelle, il n'est donc toujours pas de nature constitutionnelle[10]. Cela a été critiqué, notamment aux motifs que ce principe, outre le fait qu'il est retenu par la Cour européenne des droits de l'Homme aussi bien que par la Cour de justice de l'Union européenne[11], pourrait être considéré comme une "manifestation spéciale de la nécessité"[12]. Et en effet, il est possible de penser que lorsqu'il est question de répression, les doublons, qu'ils soient substantiels − incriminations redondantes − ou processuels − procès pénaux redondants − sont contraires au principe de nécessité, qui impose de réduire à la portion congrue les atteintes à la liberté que représentent la violence légitime de l'Etat. On peut donc regretter que le principe ne bis in idem, si fréquemment utilisé par les juridictions européennes comme en témoigne notre arrêt, n’ait pas été constitutionnalisé. Il faut davantage encore le regretter lorsque la première procédure répressive s'est achevée par l'acquittement de la personne poursuivie.

Dans un tel cas, la Cour européenne trouve d’ailleurs à l'interdiction du cumul des répressions non pas un mais deux fondements.

2. La présomption d'innocence, fondement spécial de l'interdiction

11. Précisions − Là où cet arrêt est plus original, c'est que, dans un second temps, la condamnation de la Grèce est également fondée sur l'article 6§2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Cette solution, pour commencer, mérite quelques précisions en raison de sa spécificité.

Sa spécificité tient, d'abord, au principe posé par ce texte. Il ne s'agit plus ici du principe ne bis in idem mais du principe de présomption d'innocence. On en connaît les multiples applications, que la cour rappelle d'ailleurs : obligation de traiter toute personne dont la culpabilité n'a pas été légalement établie comme s'il était innocent, limitation des présomptions en matière pénale, droit de ne pas contribuer à sa propre accusation[13]. La cour rappelle également que, pour assurer l'effectivité de la présomption d'innocence, il faut empêcher que les individus ayant "bénéficié d'un acquittement ou d'un abandon des poursuites" soient traités "par des agents ou des autorités publics comme s'ils étaient en fait coupable de l'infraction qui leur avait été imputées"[14]. Autrement dit, la présomption d'innocence doit encore être respectée après la procédure pénale. Elle en tire ici une conséquence : le respect de la présomption d'innocence suppose que si une première procédure répressive s'est close par un acquittement, alors toute procédure postérieure doit tenir compte de cet acquittement, la personne devant être considérée comme innocente, de sorte qu'aucune autre autorité publique ne peut juger qu'elle a commis les faits dont elle a été acquittée[15].

La spécificité de la solution, ensuite, réside donc dans la situation particulière à laquelle elle s'applique. Alors que le principe ne bis in idem a vocation à s'opposer à tout cumul de répressions pénale et extra-pénales à raison des mêmes faits, le principe de présomption d'innocence dispose d'un champ d'application plus limité. Il fonde l'interdiction spéciale de poursuivre et juger des faits qui ont déjà faits l'objet d'une décision définitive d'acquittement.

Enfin, la spécificité de cette solution repose dans son originalité. Ce n'est pas la première fois qu'il est interdit aux autorités publiques de présenter un individu acquitté comme coupable. Ce n'est pas non plus la première fois qu'il est jugé par la cour que le principe de la présomption d'innocence doit continuer à être respecté à l'issue de la procédure pénale[16]. De même encore, ce n'est pas la première fois qu'elle a à connaître d'un cumul de répressions dans lequel la première procédure pénale a pris fin par un acquittement[17]. En revanche, c'est la première fois, semble-t-il, que la juridiction strasbourgeoise fait application du principe de présomption d'innocence pour s'opposer à un cumul de répressions pénale et extra-pénales, ce qui renforce, en en doublant les fondements, l'interdiction d'un tel cumul.

12. Appréciation − Cela nous conduit à nous pencher sur les mérites de cette solution.

Certes, d'un côté, il est bon d'assurer l'effectivité de la présomption d'innocence. Il s'agit en effet − et la cour le signale[18] − non plus seulement de protéger la sûreté et la tranquillité d'esprit d'un individu mais, plus encore, d'assurer le respect de son honneur et de sa dignité. Celui qui a déjà fait l'objet d'une procédure répressive a déjà vu sa réputation être exposée à un risque d'infamie par les autorités publiques… à tort puisqu'il y a eu acquittement. Il peut, par conséquent, apparaître légitime qu'il n'ait pas à être soumis une deuxième, voire une troisième fois à une mise en cause de nature pénale pour des faits identiques.

Néanmoins, une telle conception de la présomption d'innocence n'est pas sans inquiéter. Premièrement, la cour semble assimiler l'acquittement et l'abandon des poursuites. Or, outre le caractère imprécis de la notion d'"abandon" des poursuites, celui-ci n'est ni techniquement ni politiquement équivalent à une décision juridictionnelle affirmant définitivement l'innocence d'un individu. Enfin, une telle solution pourrait entraver gravement l'efficacité de la répression, notamment lorsqu'elles existent sous plusieurs formes autonomes, comme c'était le cas en l'espèce. On peut en effet juger malheureux le fait, par exemple, que l'inefficacité du parquet nuise à l'action des autorités douanières.

Il est donc bon que l'interdiction du cumul des poursuites et jugements répressifs à raison d'un même fait soit soumise à des conditions, conditions que les juges européens prennent la peine de rappeler dans l’arrêt commenté.

B. Les conditions de l'interdiction du cumul

13. Dualité de l'approche − Le cumul de sanctions juridiques à l'endroit de faits similaires ne fait pas l'objet d'une interdiction inconditionnelle. Mais, pour l'Etat, la solution n'est pas pour autant source de soulagements, le champ de l'interdiction du cumul n’étant pas très restreint en réalité. Il est au contraire extrêmement étendu, comme le révèle une double approche, à la fois quantitative et qualitative, de ses conditions d’application. Dans un premier temps, celles-ci sont rares. Dans un second temps, elles sont largement entendues. Autrement dit, sur aucun de ces points, l'arrêt commenté n'a fait évoluer la jurisprudence européenne.

1. Des conditions rares

14. Enumération − Les conditions posées pour appliquer le principe de l'interdiction du cumul des répressions pénales et extra-pénales sont rares, dans un premier temps. C'est dire qu'une approche quantitative de ces conditions révèle que le champ d'application de ce principe est forcément étendu. La Cour européenne, d'un côté, ne pose en effet que trois conditions.

D'abord, il faut qu'il y ait pluralité de procédures répressives, soit pluralité d'accusations en matière pénale. A ce sujet, la cour rappelle sa jurisprudence classique[19] et les trois critères qu'elle utilise pour appliquer cette qualification : la qualification de la mesure litigieuse en droit interne ; la nature de la mesure litigieuse ; la nature et la sévérité de la sanction qui peut en résulter[20]. En l'occurrence, les poursuites pénales sont évidemment qualifiables d'accusations en matière pénale, critère formel oblige. En outre, la cour estime que la procédure douanière mérite également cette qualification en raison, spécialement, de la gravité des sanctions encourues, à savoir des amendes dissuasives et répressives pouvant atteindre jusqu'à 10 fois le montant des profits réalisés[21].

Ensuite, le cumul entre ces procédures n'est proscrit qu'à compter de la survenance d'une décision définitive ayant mis un terme à l'une d'entre elles. Autrement dit, ni le principe ne bis in idem ni, a fortiori, le principe de présomption d'innocence n'exclut que deux procédures répressives soient mises en œuvre concurremment pour des faits identiques[22]. Comme l'a dit la cour très clairement dans l'arrêt Lucky Dev c. Suède, "l'article 4 du Protocole 7 ne fournit pas de protection contre la litispendance"[23]. Ce n'est qu'à compter d'une telle décision que les obligations liées à l'interdiction du cumul répressif pèsent sur les autorités répressives. Et la raison en est simple : tant qu'aucune des procédures n'a pris fin par une décision définitive, tout est encore possible, l'innocence est certes présumée mais pas encore proclamée et, surtout, l'intérêt poursuivi par les autorités répressives n'a pas pu être satisfait par un juge.

Enfin, la dernière condition à remplir est l'identité des faits faisant l'objet de ces poursuites et de la décision définitive ayant mis fin à l'une d'elles[24]. En effet, il est évident que toute solution contraire reviendrait à limiter ridiculement l'efficacité répressive, en limitant à une le nombre de fois qu'il serait possible de poursuivre une même personne. La condition posée est plus stricte : pour un même fait, un individu ne doit être inquiété qu'une seule fois par les autorités répressives.

15. Comparaison − Par comparaison, le Conseil constitutionnel, d'un autre côté, pose davantage de conditions. Il en cite quatre. Outre l'identité de faits[25] et l'identité de nature répressive des deux mesures qui peuvent leur être appliquées[26] − deux conditions proches de celles rappelées dans l'arrêt commenté par les juges européens −, les juges constitutionnels exigent également que les deux mécanismes répressives poursuivent le même but, défendent le même intérêt social[27], et qu'ils soient mis en œuvre et contrôlés par le même ordre juridictionnel[28] − ce que ne retient pas du tout la Cour européenne. En revanche, le Conseil constitutionnel n'exige pas la survenance d'une décision définitive mettant fin à l'une des réactions répressives. Au contraire, il juge qu'"une décision définitive d'une autorité administrative prononçant une sanction ayant le caractère d'une punition ne constitue pas une cause d'extinction de l'action publique"[29]. Sa position peut se comprendre. Non seulement elle se prononce abstraitement sur la conformité d'une loi dont elle est saisie à la Constitution mais, encore – ceci étant lié à cela –, sa position est plus radicale que celle de la Cour européenne : elle prononce l'abrogation du texte pénal qui lui apparaît redondant. Il ne s'agit pas ici du droit fondamental d'un individu à la sûreté ou de la protection de son honneur mais de la cohérence du système répressif français. Il s’agit de lutter contre la redondance et la surabondance de la répression.

Cela dit, la France demeure tout de même très loin d'être à l'abri de toute condamnation pour violation du principe ne bis in idem, et ce, malgré le timide progrès constitué par la décision du 18 mars 2015. Le risque de condamnation est d'autant plus grand que, même pour ce qui concerne les conditions communes aux jurisprudences européenne et constitutionnelle, la position strasbourgeoise est moins favorable que celle retenue par nos juges nationaux.

2. Des conditions larges

16. Identité des faits − Dans un second temps, la Cour européenne se livre à une interprétation large des conditions posées pour interdire le cumul répressif. Il en est ainsi à deux égards.

La première exigence concernée est, d'abord, la notion de faits. Celle-ci fait écho, techniquement, à la notion de cause de l'instance. Or, les habitués du droit processuel savent qu'il y a deux manières d'entendre cette notion[30]. Selon une conception juridique de la cause, celle-ci est à entendre comme les faits juridiquement qualifiés, par référence à une règle de droit ou, plus précisément, à son présupposé. Selon une conception matérielle de la cause, en revanche, la notion renvoie aux faits qualifiables, indépendamment de la règle juridique qui peut s'en saisir. En retenant la seconde conception, les occurrences d'identité s'en trouvent mécaniquement multipliées. Il n'y a donc rien d'étonnant à ce que ce soit très précisément la conception retenue, depuis les arrêtsZolotoukhine c. Russie et Grande Stevens c. Italie, par la Cour européenne des droits de l'Homme. Comme on le voit dans cet arrêt, elle définit les faits comme l'"ensemble des circonstances factuelles concrètes impliquant le même contrevenant et indissociablement liées entre elles dans le temps et l'espace, l'existence de ces circonstances devant être démontrée pour qu'une condamnation puisse être prononcée ou que des poursuites pénales puissent être engagées"[31]. Cela assure un champ d'application plus étendu à la protection assurée par le principe ne bis in idem ou la présomption d'innocence.

Par comparaison, le Conseil constitutionnel français a fait le choix d'une conception plus juridique de la cause. S'il estime qu'il y a violation du principe de nécessité, c'est en effet parce que les dispositions répressives pénales et administratives contestées devant lui "définissent et qualifient de la même manière le manquement d'initié et le délit d'initié", de sorte que ce sont les faits qualifiés qui sont, juridiquement, identiques[32]. Partant, une simple différence dans les éléments constitutifs, comme la présence d'un élément moral ou d'un dommage dans un cas et pas dans l'autre, aurait pu conduire à une décision contraire à celle rendue le 18 mars dernier.

On le voit donc, le conseil, outre le fait qu'il ignore que la notion de cause ordinairement retenue en droit pénal français est la notion matérielle[33], est loin d'avoir réussi à protéger la France de toute condamnation européenne.

17. Caractère pénal de la procédure − Ensuite, le même constat peut être fait à propos du caractère pénal de la procédure. Les deux juridictions en retiennent une conception assez large en raison du fait qu'elles se réfèrent notamment à la gravité des sanctions encourues[34]. Cependant, là encore, la conception européenne est plus compréhensive que celle du juge constitutionnel français. En effet, la gravité des sanctions encourues ne suffit pas à ce dernier. Pour estimer qu'il y a véritablement un cumul illégitime de répressions, il tient aussi compte de l'organe en charge de la procédure et du but poursuivi par la sanction répressive.

L'absence de référence au critère organique dans la jurisprudence européenne est conforme à son habitude de dépasser les critères formels pour assurer une meilleure garantie des droits fondamentaux reconnus par la Convention. A vrai dire, cette condition ne se comprend que par la volonté du Conseil constitutionnel de limiter la portée de sa décision au nombre minimal d'hypothèses de cumul répressif[35]. Car, ni du point de vue logique ni du point de vue du principe de nécessité, il n'est compréhensible ou souhaitable que le choix de deux ordres juridictionnels plutôt que d'un seul permette ou empêche le cumul légitime des répressions pénale ou extra-pénales. Il serait trop facile alors de contourner cette exigence fondamentale.  Le choix de tel ou tel organe pour appliquer une mesure ne peut être que la conséquence et non la cause de la nature, répressive ou non, de cette mesure. La conception européenne paraît donc préférable.

La référence à l'intérêt social protégé, elle aussi absente du raisonnement de la juridiction de Strasbourg, est, en revanche, un critère pertinent qui mériterait sans doute plus d'attention et de considération de la part de cette dernière[36]. On considère toujours que la qualification de sanction répressive suffit pour cerner ce qu'est profondément telle ou telle sanction juridique, comme si la répression était une fin en soi. Logiquement, il est alors tentant et facile d'en conclure que tout cumul de répressions est nécessairement redondant et que le cumul répressif est forcément attentatoire aux libertés individuelles. Pourtant, on peut contester que la répression soit toujours l'objectif final de celui qui fulmine une sanction, même strictement pénale. On réprime toujours dans un but particulier. Or, il semble que ce but particulier pourrait être pris en compte pour distinguer la répression pénale, que l'on peut considérer comme étant orientée vers la protection des valeurs sociales essentielles, et la répression extra-pénale, qui pourrait être conçue comme tendant à la régulation d'une activité ou d'un corps de métier, à l'exécution forcée d'obligations légales, réglementaires ou administratives, ou encore à la garantie du bon fonctionnement d'un service public par exemple. La référence à l'intérêt social n'est pas exempte de critiques et ne va pas sans poser de difficultés, il est vrai[37]. Cela dit, ni la réflexion ni les progrès ne sont impossibles en la matière.

Il est cependant certain qu'une réforme s'imposerait, ce qui nous conduit à envisager les conséquences de l'interdiction de cumuler les poursuites et jugements répressifs à raison des mêmes faits.

II) Les conséquences de l'interdiction du cumul des poursuites et jugements répressifs à raison des mêmes faits

18. Pluralité des conséquences − Dans cet arrêt Kapétanios et autres c. Grèce, la Cour européenne des droits de l'Homme impose de nombreuses conséquences en vertu de l'interdiction du cumul des répressions pénale et extra-pénales à raison d'un même fait. Plus précisément, cet arrêt livre des enseignements aussi bien pour les autorités répressives, d'une part, que pour le législateur, d'autre part[38].

A. Les conséquences pour les autorités répressives

19. Conséquences à court terme − A court terme, d'une part, ce sera aux autorités répressives de tirer toutes les conséquences de l'interdiction du cumul des poursuites et des jugements répressifs fondés sur des faits similaires. En effet, un certain nombre d'obligations pèse sur elles à ce titre, les unes à n'en pas douter, les autres de manière moins certaine.

1. Certitude quant aux obligations de ne pas faire

20. Obligations relatives à la poursuite − Certaines des obligations pesant sur les autorités répressives, dans un premier temps, leur sont imposées avec certitude : il s'agit d'obligations de ne pas faire. On peut en citer plusieurs, suivant le moment auquel la première décision définitive sur le fond de l'affaire aura été rendue.

D'abord, les obligations peuvent concerner la poursuite. En effet, le principe ne bis in idem − et, en cas d'acquittement définitif, la présomption d'innocence − interdit "de poursuivre (...) une personne pour une seconde "infraction" pour autant que celle-ci a pour origine des faits qui sont en substance les mêmes"[39]. Le but n'est pas d'empêcher une nouvelle décision, ni même une deuxième condamnation[40]. Il ne s'agit pas d'interdire la "double peine" mais d'assurer la sûreté, voire la réputation d'un individu, en faisant en sorte que, pour des faits identiques, il ne soit pas inquiété par les autorités répressives de manière répétée. Au titre de cette obligation, une distinction s'impose. Si, pour commencer, la décision définitive survient avant que les secondes poursuites n'aient été déclenchées, alors celles-ci ne peuvent tout bonnement plus être mises en œuvre. L'interdiction du cumul emporte alors l'interdiction de poursuivre[41]. Autre hypothèse : s'il y a eu poursuites parallèles, pénales et extra-pénales à la fois[42], les autorités répressives qui n'auront pas réussi à obtenir en premier une décision définitive doivent alors "arrêter" les poursuites[43], soit, en termes plus techniques, se désister de leur action. Dans un tel cas, l'interdiction du cumul des répressions équivaut à une prohibition de continuer des poursuites valablement engagées.

21. Obligations relative au jugement − Ensuite, la dernière obligation de ne pas faire imposée aux autorités répressives au nom de l'interdiction du cumul des répressions est relative au jugement, au pouvoir juridictionnel. Si les poursuites ont été déclenchées, exercées et qu'il n'y a pas eu désistement, c'est au juge ou à l'autorité administrative en charge du pouvoir de trancher le litige de faire respecter le principe ne bis in idem, voire la présomption d'innocence. Et, face à une première décision répressive définitive, ces autorités ont l'interdiction de juger. Plus précisément, elles ont l'interdiction de statuer sur le fond, particulièrement s'il s'agit de faire apparaître comme coupable des faits qui lui sont imputés un individu qui aurait déjà été acquitté d'une infraction ayant ces mêmes faits pour origine. En revanche, pour se dessaisir, ils devront rendre une décision sur la recevabilité de l'action répressive − action publique ou action répressive de l'administration − et celle-ci devra forcément constater l'irrecevabilité de cette action, sans doute pour défaut d'intérêt à agir ou défaut de légitimité de cet intérêt.

Mais cette dernière obligation pose la question de savoir dans quelle mesure le juge peut se saisir de la violation éventuelle du principe ne bis in idem, ce qui est un problème encore empreint d'incertitude.

2. Incertitude quant à l'obligation de faire

22. Obligation de relever d'office le risque d'atteinte à ne bis in idem ? – L’arrêt commenté témoigne qu’il existe aussi, dans un second temps, une incertitude au sujet d'une éventuelle obligation de faire qui pourrait s'imposer aux autorités répressives. La question se pose en effet de savoir si elles sont tenues ou non de relever une atteinte au principe ne bis in idem si un juge ou autre autorité juridictionnelle est saisi de faits ayant déjà donné lieu à une décision définitive.

Dans l'arrêt commenté, le gouvernement grec faisait valoir que ni M. Kapétanios ni M. Nikopoulos n'avaient établi que la procédure pénale s'était achevée par une décision définitive, revêtue d'une autorité de la chose jugée qui se serait imposée aux autorités douanières[44]. Cela est contesté par la Cour européenne. Les acquittements avaient été suffisamment évoqués devant les juridictions administratives. Celles-ci en avaient bien eu connaissance. Les juges européens estiment donc que, partant, "il revenait à la juridiction administrative saisie de se pencher de sa propre initiative sur l'effet que les jugements d'acquittement en cause pourraient avoir dans le cadre de la procédure administrative pendante", sauf "à tolérer délibérément une situation au sein de l'ordre juridique interne qui pourrait méconnaître le principe ne bis in idem"[45].

Voilà donc une obligation de plus, dont il est cependant délicat de mesurer la portée. Une fois le bénéfice de la première décision définitive invoquée par la personne poursuivie une nouvelle fois, il est clair que les autorités répressives se trouvent saisies de la question de savoir s'il y a ou non risque de violation du principe ne bis in idem. Elles doivent alors chercher d'elles-mêmes si toutes les conditions de l'interdiction de cumul des répressions sont réunies et en tirer immédiatement les conséquences en termes d'obligations de ne pas faire. Mais qu'en est-il si ce principe ou si l’existence de la décision définitive ne sont pas invoqués ? Si des autorités savent simplement qu'une autre procédure répressive est en cours, parallèlement, celles-ci doivent-elles se tenir informées de son évolution pour éviter de violer le droit européen ? En d'autres termes, le principe ne bis in idem est-il d'ordre public et, si oui, le juge doit-il ou bien peut-il, moins radicalement, relever d'office le moyen tiré de sa violation ? Si une réponse positive irait dans le sens d'une protection encore accrue des droits fondamentaux des personnes poursuivies, on peut penser qu'une telle solution alourdirait excessivement la charge de travail et les précautions à prendre par les autorités répressives. Par ailleurs, il n'est pas inutile de faire en sorte qu'un justiciable prenne soin de défendre ses propres intérêts, dès lors que des recours lui sont offerts à cette fin.

Pour les autorités répressives, les conséquences sont donc nombreuses de l'interdiction de cumuler poursuites et jugements répressifs à raison d'un même fait. Et ce sont les mêmes obligations qui, à plus long terme, devront être mises en œuvre par le législateur, qui va devoir, lui aussi, tirer toutes les conséquences de la jurisprudence européenne, telle qu'elle résulte de l'arrêt commenté et de ses prédécesseurs.

B. Les conséquences pour le législateur

23. Conséquences à long terme − Pour le législateur, d'autre part, les conséquences sont évidentes : il faut une réforme. Mais laquelle ? La question est évidemment délicate.

1. Nécessité d'une réforme

24. Législateur grec, législateur français − Du point de vue de la nécessité de la réforme, dans un premier temps, il n'y a aucune difficulté. Elle s'impose !

Elle s’impose, évidemment, pour le législateur grec, à l’égard de qui l'arrêt Kapétanios et autres la rend urgente. Par cet arrêt, la république hellénique se voit personnellement avertie de l'incompatibilité de sa législation répressive en matière douanière au droit européen des droits de l'Homme.

Mais cet arrêt, comme l'ensemble de la jurisprudence qui l'a précédé, impose aussi une réforme au législateur français, ce qui nous intéresse davantage. L'arrêt a en effet l'avantage de mettre en exergue le fait que la décision rendue le 18 mars dernier par le Conseil constitutionnel n'a pas sauvé le système répressif français. Partout où il y a cumul possible entre répression pénale et extra-pénales − matières financière[46], douanière[47], fiscale[48], sociale, environnementale ou même routière, par exemple  −, il existe un risque de condamnation pour la France. Une réforme s'impose donc du système répressif français dans son ensemble et non pas seulement en matière financière[49].

Toute la difficulté réside donc finalement dans la réponse à apporter à la question suivante : comment réformer le système répressif français ?

2. Modalités de la réforme

26. Réforme a minima ? − Il est indispensable de dire quelques mots, dans un second temps, des modalités de la réforme. Comment s'accorder avec le droit européen sans saborder la richesse des modèles répressifs du droit positif ? Deux voies, au moins, sont a priori possibles.

On pourrait, pour commencer, se borner à réformer a minima, soit à se contenter de se mettre en conformité avec les exigences européennes et constitutionnelles. Du point de vue européen, ce qui est prohibé, c'est qu'une affaire ayant déjà donné lieu à une décision répressive définitive fasse l'objet d'une seconde poursuite de même nature. On peut donc envisager de ne faire qu’imposer aux autorités répressives, par la loi, l'interdiction de déclencher des poursuites ou l'obligation de se désister de ces poursuites. Cela dit, les juges constitutionnels, en raison du caractère abstrait de leur contrôle, semblent exiger davantage. Ils excluent l'éventualité même de poursuites parallèles lorsque les conditions posées le 18 mars 2015 sont réunies. Le législateur devra donc au moins interdire un tel cumul de poursuites simultanées. Deux cas de figure se présenteront alors. Soit l'une des conditions constitutionnelles fera défaut − les incriminations applicables aux mêmes faits ne seront pas définies de la même manière, ne protégeront pas le même intérêt social ou, plus simplement, ne relèveront pas du même ordre juridictionnel − et des poursuites parallèles seront possibles, sous réserve qu'elles soient arrêtées ou empêchées lorsque les faits auront déjà faits l'objet d'une décision définitive. Soit l'ensemble des conditions constitutionnelles seront remplies et la première autorité à poursuivre empêchera la seconde de le faire, qu'elle que soit l'issue de la première procédure. A fortiori, les exigences européennes se trouveront respectées.

Même une réforme a minima, on le voit, n'ira pas sans difficultés. Et il se peut même que les choses soient plus complexes encore, dans la mesure où, contrairement à ce qui résulte de l'arrêt Kapétanios et autres, le Conseil constitutionnel semble même interdire la double incrimination. C'est ce qui résulte de l'abrogation de l'incrimination pénale du délit d'initié.

27. Refonte générale ? − Une réforme plus générale du système répressif, de plus grande ampleur, devra donc être, à terme, envisagée[50].

D'abord, d'un point de vue politique, le législateur va devoir revoir sa conception de la répression. Celle-ci ne devrait plus être considérée comme une fin mais comme un moyen d'atteindre une fin et cette fin, quel que soit le domaine dans lequel il interviendra, devra être réfléchie. La référence constitutionnelle au principe de nécessité et à l'intérêt social protégé n'est, d'ailleurs, de ce point de vue pas du tout hors sujet. Le principe de nécessité impose de se poser la question de savoir si cet intérêt est suffisamment important pour mettre en œuvre une répression pénale ou si une répression extra-pénale suffirait. Il incite également à associer chaque mécanisme répressif à un intérêt véritablement distinct et donc à réfléchir à l'intérêt social au profit duquel on mobilise la répression. Le législateur devra donc, suivant les domaines, faire le choix entre le cumul des régimes répressifs, pénal et extra-pénaux, et l'exclusivité d'un régime répressif au détriment de l'autre. Et dans ce dernier cas, il devra prendre le temps de choisir quel régime, pénal ou extra-pénal, est le plus adapté à son objectif, protection de l'intérêt général ou autre.

Cela fait, il devra, techniquement, ensuite, régler certaines difficultés. Par exemple, sur le plan substantiel, il faudrait réfléchir à une redéfinition des incriminations, pour déconnecter autant que faire se peut les incriminations pénales des incriminations administratives et éviter les hypothèses d'identité de faits, que l'on entende la notion juridiquement ou matériellement. De même, on a vu à quel point la gravité des sanctions pécuniaires pouvait justifier la qualification d'une procédure d'accusation en matière pénale. Cela donne l'occasion de réfléchir aux sanctions répressives et notamment au fait de savoir dans quelle mesure une amende est adaptée à l'objectif de régulation, souvent présenté comme étant celui des formes administratives de répression. Autre hypothèse, sur le plan processuel, on pourrait envisager, par exemple, de faire primer la répression pénale sur la répression extra-pénale − ou l'inverse − en imposant un sursis à statuer ou une autorité de la chose jugée d'un ordre répressif à un autre.

Il ne s'agit que de quelques exemples mais un travail d'ampleur, doctrinal et législatif, sur la question se fait de plus en plus urgent. Il n'est pas impossible. Des propositions plus détaillées ont été faites, en droit répressif de l'environnement par exemple[51], et le législateur lui-même s'est montré favorable à une telle réflexion, comme en matière sanitaire[52]. Quoi qu'il en soit, si l'arrêt Kapétanios et autres c. Grèce n'est pas des plus novateurs, il a tout de même le mérite de nous rappeler que la France n'échappera pas, sous prétexte d'évolution de son droit constitutionnel, à la nécessité d'avoir une approche rationnelle de la répression.

Notes de bas de page

  • D'autres violations étaient invoquées, qui présentent cependant moins d'intérêt et ne donneront donc pas lieu à commentaire. Il en est ainsi, d'une part, de la violation des articles 6§1 et 13 relatifs à la durée raisonnable de la procédure, invoquée par Kapétanios et admise par les juges européens et, d'autre part, de celle de l'article 1 du Protocole n° 1 relatif au droit à la protection des biens, soulevée par Nikopoulos et Aggloupas et dont la violation n'a pas été constatée en raison du fait que les requérants n'avaient pas, à cet égard, épuisé les recours internes.
  • Décision n° 2014-454 et 2015-662 QPC. V. not. O. DECIMA, "Le fantôme de ne bis in idem", D., 2015, p. 874 et s., A.-V. LE FUR et D. SCHMIDT, "La réforme du contentieux financier imposée par le Conseil constitutionnel", D., 2015, p. 894 et s., J.-H. ROBERT, "Plus de cumuls entre les poursuites pour manquement et pour délit d'initiés", JCP, 2015, 369, et F. SUDRE, "Principe non bis in idem et Convention EDH : la décision en trompe l'œil du Conseil constitutionnel, JCP, 2015, 368.
  • Kapétanios et autres c. Grèce, §62 à 75.
  • CEDH, 10 févr. 2009, req. n° 14939/03 : D., 2009, p. 2014, note J. PRADEL ; Rev. sc. crim., 2009, p. 675, obs. D. ROETS.
  • CEDH, 4 mars 2014, req. n° 18640/10, 18647/10, 18663/10 et 18698/10 : JADE, 25 sept. 2014, comm. M. LACAZE ; Rev. sc. crim., 2014, p. 110, obs. F. STASIAK. V. aussi CEDH, 27 nov. 2014, Lucky Dev c. Suède, req. n° 7356/10 : JCP, 2014, 1349, somm. L. MILANO.
  • Kapétanios et autres c. Grèce, §72.
  • Infra n° 17 et s.
  • Kapétanios et autres c. Grèce, loc. cit.
  • Cons. const., 18 mars 2015, préc., n° 16, 19 et 28.
  • V. O. DECIMA, op. cit., V. LE FUR et D. SCHMIDT, op. cit., J.-H. ROBERT, op. cit., et F. SUDRE, op. cit.
  • V. CJUE, 26 févr. 2013, Aklagaren c. Hans Akeberg Franssonn, aff. C-617/10 : AJ pénal, 2013, p. 270, note C. COPAIN ; RTD Civ., 2014, p. 312, obs. L. USUNIER.
  • O. DECIMA, op. cit.
  • Kapétanios et autres c. Grèce, §82.
  • Ibid., §83. V. déjà CEDH, 2013, Allen c. Royaume-Uni, req. n° 25424/09.
  • Kapétanios et autres c. Grèce, §88.
  • Pour ces deux derniers points, v. la jurisprudence citée in ibid., §83 et s.
  • V. Lucky Dev c. Suède, préc.
  • Kapétanios et autres c. Grèce, §83.
  • CEDH, 8 juin 1976, Engels et autres c. Pays-Bas, série A n° 22.
  • Kapétanios et autres c. Grèce, §52.
  • Ibid., §53 et s. Du reste, la question avait déjà été tranchée par l'arrêt CEDH, 11 janv. 2007, Mamidakis c. Grèce, req. n° 35533/04.
  • Kapétanios et autres c. Grèce, §63 et s.
  • §60.
  • Kapétanios et autres c. Grèce, §62 et s.
  • Cons. const., 18 mars 2015, préc., n° 19 et 24.       
  • Ibid., n° 26.
  • Ibid., n° 25.
  • Ibid., n° 27.
  • Ibid., n° 33.
  • Sur cette question, v. not. L. CADIET, J. NORMAND et S. AMRANI MEKKI, Théorie générale du procès, PUF, 2e éd., 2013, n° 221 et s.
  • Kapétanios et autres c. Grèce,n° 64 et 68 et s. Adde §62, où l'on voit bien qu'elle distingue l'"infraction" et les "faits" qui en sont à l'origine.
  • Cons. const., 18 mars 2015, préc., n° 24.
  • Et ce, depuis un arrêt Crim., 20 mars 1956 : D., 1957, p. 33, note L. HUGUENEY. Plus récemment, v. Crim., 19 janv. 2005 : Bull. n° 25.
  • Comp. ibid., n° 26, et Kapétanios et autres c. Grèce, §54 et s.
  • V. V. LE FUR et D. SCHMIDT, op. cit., J.-H. ROBERT, op. cit., et F. SUDRE, op. cit.
  • A défaut, on pourrait se demander dans quelle mesure il serait possible de cumuler une peine avec des pénalités contractuelles (clause pénale, augmentation des cotisations dans un contrat d'assurance), des sanctions disciplinaires ou des dommages et intérêts punitifs, par exemple. Mais pour l'heure, il est évident que cet élément est rejeté par la cour. V. Kapétanios et autres c. Grèce, §58 et s.
  • V. O. DECIMA, op. cit.
  • Par comparaison, la solution française, telle qu'issue de la décision du 18 mars 2015, concerne principalement le législateur puisque le Conseil constitutionnel a décidé que l'incrimination pénale serait abrogée avec effet au 1er septembre 2016, laissant le temps au législateur de réformer la question (n° 35). Mais les autorités de poursuite ne sont pas oubliées puisqu'aucune poursuite parallèle n'est admise depuis la publication de la décision (n° 36). Seules les poursuites d'ores et déjà engagées à cette date peuvent être poursuivies (n° 35).
  • Kapétanios et autres c. Grèce, §62.
  • Ibid., §63.
  • Comp., en sens contraire, Cons. const., 18 mars 2015, n° 33.
  • On rappellera une dernière fois qu'aucune autorité répressive, pénale ou extra-pénale, ne se voit imposer par le juge européen de retenir son action ou de la suspendre jusqu'à ce que l'autorité concurrente ait statué sur le fond. Cette jurisprudence instaure, ce qui n'est pas forcément une bonne chose, une course à celui qui rendra une décision définitive le premier. Comp. Cons. const., 18 mars 2015, n° 36.
  • Kapétanios et autres c. Grèce, §67.
  • Ibid., §60.
  • Ibid., §66.
  • V. Grande Stevens et autres c. Italie, préc.
  • V. Kapétanios et autres c. Grèce, préc.
  • V. Lucky Dev c. Suède, préc.
  • Comp. V. LE FUR et D. SCHMIDT, op. cit.
  • A moins que l'on se borne, artificiellement, à attribuer tout le contentieux de la répression extra-pénale à l'ordre juridictionnel administratif, ce qui, en l'état de la jurisprudence constitutionnelle, effacerait toutes les difficultés au regard du droit interne.
  • V. not. C. COURTAIGNES-DESLANDES, L'adéquation du droit pénal à la protection de l'environnement, thèse Paris, 2010, et J. LAGOUTTE, "La protection de l'environnement : répression administrative ou répression pénale", contribution au colloque La protection pénale de l’environnement, Université Montesquieu Bordeaux IV, 15 février 2013, actes publiés aux Travaux de l’Institut des sciences criminelles et de la justice, n° 4, Cujas, 2014, p. 281.
  • V. l'Ordonnance n° 2013-1183 du 19 décembre 2013 relative à l'harmonisation des sanctions pénales et financières relatives aux produits de santé t à l'adaptation des prérogatives des autorités et des agents chargés de constater les manquements, qui a, d'une part, dépénalisé les plus légères violations de normes administratives et les a soumis à des sanctions financières prononcées par une autorité administrative et, d'autre part, a renforcé les peines encourues pour les comportements représentant un véritable danger pour la santé publique.