Droit au respect de la vie privée et droit des étrangers

La reconnaissance d’un statut juridique aux couples de même sexe en Europe : jusqu’où ira la Cour européenne des droits de l’Homme ?

Cour EDH, 21 juillet 2015, Oliari c/ Italie, Aff n° 18766/11 et 36030/11.

La question de la reconnaissance d’un statut juridique aux couples de même sexe a, pour la troisième fois, était soulevée devant la Cour européenne des droits de l’Homme. Rappelons que celle-ci avait déjà considéré dans l’affaire Schalk et Kopf[1] que les couples homosexuels bénéficient d’un droit au respect de leur vie privée et familiale tel que garanti par l’article 8 de la Convention et qu’ils se trouvent « dans une situation comparable à celle d'un couple hétérosexuel pour ce qui est de leur besoin de reconnaissance juridique et de protection de leur relation ». En l’absence de consensus européen en la matière, la Cour avait toutefois estimé que « l’article 12 n’impose pas aux Etats contractants l’obligation d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels ». Elle avait également considéré qu’elle n’avait pas à rechercher si l’absence de reconnaissance non maritale des couples homosexuels constituait une violation de la Convention car l’Autriche avait institué, en cours de procédure, un partenariat enregistré au bénéfice des requérants. Au contraire, elle avait jugé que « le législateur autrichien ne saurait se voir reprocher de ne pas avoir créé plus tôt la loi sur le partenariat enregistré » car, même si un consensus européen se fait jour tendant à la reconnaissance d’un statut juridique au profit couples homosexuels, les Etats « jouissent d’une certaine marge d’appréciation au regard du statut qu’ils confèrent aux couples de même sexe [ainsi que] pour choisir le rythme d’adoption des réformes législatives ». Certains juges dissidents, dont les souhaits ont aujourd’hui été exhaussés, avaient alors estimé que la Cour « aurait dû tirer les conclusions de la reconnaissance de la vie familiale du couple homosexuel alors qu’en concluant à la non violation, elle a en même temps avalisé le vide juridique en jeu sans imposer à l’Etat défendeur l’obligation positive de prévoir un cadre satisfaisant qui offre aux requérants, au moins dans une certaine mesure, la protection dont toute famille doit bénéficier ».

Face au développement des partenariats enregistrés au sein des différentes législations européennes, la Cour a eu à s’interroger, trois années plus tard dans l’affaire Vallianatos[2], sur la conformité à la Convention EDH de l’exclusion des couples homosexuels du « pacte de vie commune » institué par la loi grecque du 26 novembre 2008. La Cour avait alors pris soin de relever que, contrairement à l’arrêt qui retient aujourd’hui notre attention, « le grief des requérants ne porte pas in abstracto sur l’obligation générale de l’Etat grec de prévoir une forme de reconnaissance juridique des relations entre personnes homosexuelles » mais sur la question de savoir si « l’Etat grec pouvait édicter une loi instituant à coté de l’institution du mariage un nouveau système de partenariat enregistré à destination des couples non mariés, en limitant cette possibilité aux couples de sexe opposé, à l’exclusion de ceux de même sexe ». Considérant que la Grèce aurait pu « prévoir des dispositions spécifiques concernant les enfants nés hors mariage tout en étendant la possibilité générale de conclure un pacte de vie commune aux couples de même sexe [qui] constitue la seule base juridique en droit grec pour revêtir leur relation d’une forme reconnue par la loi », la Cour avait conclu, par un arrêt de Grande chambre et à une écrasante majorité de seize voix contre une, que l’exclusion des couples homosexuels du pacte de vie commune grec constituait une violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Le juge portugais dissident, dont les propos résonnent aujourd’hui avec encore plus d’intensité, avait alors considéré que la Cour, en dictant au législateur grec la manière dont il devait concevoir la loi, « n’est désormais plus seulement un législateur par la négative, elle joue un rôle de législateur positif supranational qui intervient directement devant une omission législative censément commise par un Etat partie ».

Il n’a alors pas fallu attendre très longtemps pour que des couples de même sexe pour lesquels la législation d’un Etat partie au Conseil de l’Europe n’ouvre pas le mariage, ni n’instaure un statut légal de substitution tel qu’un partenariat enregistré ou une union civile saisissent la Cour européenne des droits l’Homme. L’épineuse question qui se posait à la Cour dans l’affaire ici commentée était dès lors de savoir si l’Italie, en n’ouvrant ni le mariage ni une forme d’union civile ou de partenariat enregistré aux couples de même sexe a, ou non, violé la Convention européenne des droits de l’Homme et notamment ses articles 8, 12 et 14. C’est par un arrêt rendu le 21 juillet 2015 que les juges européens ont conclu, à l’unanimité, à la violation, par l’Italie, de l’article 8 de la Convention EDH pour ne pas avoir institué une forme d’union civile au profit des couples de même sexe.

Cette affaire s’inscrit ainsi dans le processus de reconnaissance d’un statut juridique au profit des couples homosexuels mis en place par la Cour EDH et forme, avec les deux précédentes, une sorte de trilogie jurisprudentielle particulièrement discutable. Ce n’est donc qu’après avoir présenté l’apport de cet arrêt et le raisonnement suivi par la Cour[3] (I) que nous pourrons y apporter une analyse critique et s’interroger sur sa portée (II).

I. L’apport de l’arrêt quant à la reconnaissance d’un statut juridique aux couples de même sexe  

La Cour rappelle que l’objet de l’article 8 de la Convention EDH étant de protéger les individus contre une ingérence arbitraire des autorités publiques, celui-ci peut imposer aux Etats une certaine obligation positive afin d’assurer le respect effectif du droit au respect de la vie privée et familiale, et ce, même dans la sphère des relations interpersonnelles. A ce titre, la discordance entre la réalité sociale des requérants, qui vivent leur relation ouvertement en Italie, et l’état du droit positif, qui ne leur donne aucune reconnaissance officielle, est un facteur à prendre en compte dans la détermination d’une telle obligation. Or, la Cour relève qu’une obligation de fournir une reconnaissance et une protection aux couples de même sexe et, partant, de respecter la réalité socialement vécue par les intéressés, ne ferait pas peser sur l’Etat italien une charge trop importante. Dès lors, la Cour considère qu’en l’absence de mariage, les couples de même sexe ont un intérêt particulier à ce que leur soit reconnue la possibilité d’entrer dans une forme d’union civile ou d’un partenariat enregistré. Il s’agirait là de la solution la plus appropriée pour voir leur relation légalement reconnue et leur garantirait une protection adéquate. La Cour estime en effet que le partenariat enregistré présente en soi une valeur pour les personnes placées dans la situation des requérants, indépendamment des effets juridiques qu’il produirait car il permet d’officialiser leur relation en la revêtant d’une forme juridique reconnue par l’Etat.

Or, la Cour relève que si quelques municipalités ont instauré des registres d’unions civiles au bénéfice des couples non mariés de même sexe ou de sexes différents, cet enregistrement n’a qu’une valeur purement symbolique et ne confère aux intéressés aucun droit ni statut officiel. De même, si des accords de cohabitation peuvent être passés, à titre privé, entre toute personne vivant ensemble afin de régler les aspects financiers de leur cohabitation et les modalités de sa cessation, ceux-ci ne régulent en aucun cas la relation conjugale elle-même ni ne peuvent définir les droits et obligations mutuels, d’ordre moral, matériel ou encore successoral, entre les membres du couple. Ces deux mécanismes ne peuvent donc être considérés, selon la Cour, comme conférant une reconnaissance sociale et une protection juridique adéquate aux couples de même sexe. Les droits dont peuvent bénéficier les couples de même sexe vivant dans la cadre d’une relation stable et continue sont alors reconnus, de manière casuistique et, donc, incertaine, par les juridictions italiennes sur demandes des intéressés auxquelles le gouvernement italien s’oppose toujours. La Cour voit dans l’obligation de saisir continuellement les tribunaux pour obtenir un traitement équitable concernant les droits et obligations de ces couples, spécialement dans un système judiciaire engorgé tel que le système italien, un obstacle significatif au droit au respect de la vie privée et familiale des intéressés. La protection actuellement mise en place par l’Italie ne parvient donc à protéger correctement les besoins impériaux des couples de même sexe et n’est pas suffisamment stable.

Selon la Cour, le gouvernement italien n’est toutefois pas parvenu à expliquer quels sont les intérêts publics protégés par la législation italienne actuelle. A la place, le gouvernent italien s’est fondé sur la large marge d’appréciation qui lui était accordée dans le choix de ses modes de conjugalités, en considérant qu’il était mieux placé pour évaluer les besoins de sa communauté. Or, si la marge d’appréciation accordée à l’Etat est généralement large en ce qui concerne des questions morales, éthiques et sociétales délicates, la question n’est pas ici de savoir si certains droits doivent, ou non, être reconnus aux couples de même sexe mais porte, plus généralement, sur le besoin de reconnaissance légale des couples de même sexe. Il s’agit alors d’une facette de l’existence et l’identité de l’individu qui impose d’y voir une marge d’appréciation étroite. A ce titre, la Cour porte une attention particulière au mouvement de reconnaissance des droits des couples homosexuels qui s’est rapidement développé ces dernières en Europe et ailleurs, notamment en Amérique et en Océanie. Ainsi, la Cour relève qu’un consensus concernant la reconnaissance d’un statut juridique aux couples de même sexe se fait jour en Europe. En effet, onze pays du Conseil de l’Europe[4] ont ouvert le mariage aux couples de même sexe et dix-huit Etats[5] ont mis en place une forme d’union civile ou de partenariat enregistré au profit, exclusif ou non, de ces derniers. Ainsi, vingt-quatre Etats sur les quarante-sept membres du Conseil de l’Europe permettent aux couples de même sexe de voir leur relation reconnue comme un mariage, un partenariat enregistré ou une union civile.

La Cour relève enfin que le législateur italien n’a pas attaché d’importance particulière aux indications fournies par la population italienne qui est, selon des sondages récents, majoritairement favorable à la reconnaissance des droits des couples homosexuels qu’elle considèrent, dans une large mesure, comme victimes de discrimination. De même, le législateur a ignoré les différents appels des hautes autorités judiciaires, notamment de la Cour constitutionnelle et la Cour de cassation, quant à la nécessité d’une reconnaissance juridique des droits des couples homosexuels. Malgré quelques tentatives, ce dernier n’a pas réussi à adopter une législation adéquate, ce qui n’est, selon la Cour, justifié ni par la préservation d’un intérêt public légitime, ni par la défense des intérêts de la communauté. Partant, le législateur italien a mis en péril l’effectivité et la crédibilité du pouvoir judiciaire en laissant les individus concernés dans une situation d’insécurité juridique. La Cour conclue donc que le gouvernement italien a outrepassé sa marge d’appréciation et n’a pas réussi à remplir son obligation positive visant à assurer aux requérants un cadre juridique spécifique permettant la reconnaissance et la protection de leur union. Pour considérer autrement, la Cour précise qu’elle aurait du ne pas prendre note du changement de conditions qui s’est réalisé en Italie en la matière et refuser d’appliquer la Convention d’une manière pratique et effective. Dès lors, la Cour conclue à l’unanimité à une violation de l’article 8 de la Convention, sans qu’il soit nécessaire d’analyser une possible violation de cet article combiné avec l’article 14.

II. La portée de l’arrêt quant à la reconnaissance d’un statut juridique aux couples de même sexe

L’arrêt rendu par la Cour EDH s’inscrit dans le processus de reconnaissance d’un statut juridique aux couples de même sexe en Europe. Il rejoint ainsi la position adoptée par le Conseil constitutionnel français qui avait considéré, dans sa décision du 28 janvier 2011, que si le droit de mener une vie familiale normale n’implique pas le droit pour les couples homosexuels de se marier c’est en raison de la possibilité qui leur est offerte par le droit français de bénéficier du cadre juridique du concubinage ou du pacte civil de solidarité. Le juge constitutionnel avait donc admis que « le droit de mener une vie familiale normale implique le droit pour les couples de même sexe de bénéficier d’un statut légal »[6].

Le raisonnement suivi par les juges européens est toutefois particulièrement critiquable à l’heure de la consécration du principe de subsidiarité au sein de l’article 1er du protocole additionnel n°15. On peut d’abord s’interroger sur la pertinence d’un consensus de vingt-quatre Etats sur quarante-sept. En effet, un consensus renvoi normalement davantage à un accord proche de l’unanimité, à une convergence générale qu’à une simple majorité. On peut ensuite douter de la légitimité du recours à des sondages de la population civile dans la détermination des droits fondamentaux. On peut enfin rester dubitatif quand à la portée d’un tel arrêt tant celui-ci mêle, de façon plus ou moins claire, principes généraux et appréciations particulières.

Cette impression est d’ailleurs renforcée par l’opinion concordante des juges Mahoney, Tsotsoia et Vehabovic. En effet, selon eux, la Cour n’aurait pas du fonder sa décision sur le terrain des obligations positives mais sur le refus du législateur italien de prendre en compte le droit fondamental reconnu par la Cour constitutionnelle italienne dans son arrêt du 15 avril 2010 aux personnes de même sexe vivant en relation stable d’obtenir la reconnaissance juridique des droits et obligations qui découlent de leur union. C’est parce que le législateur italien n’a pas réussi à adopter une législation adéquate, laissant ainsi les intéressés dans une situation d’insécurité juridique, qu’il appartient à la Cour d’y voir une défaillance de l’Etat italien à garantir à ses ressortissants un respect effectif de leur vie privée et familiale conformément à l’interprétation donnée par la Cour constitutionnelle à l’article 2 de la Constitution italienne. Si cette opinion présente la vertu de limiter la portée de l’arrêt ici commenté en ce qu’il ne tendrait pas à imposer à tous les Etats parties une obligation positive de reconnaître un statut juridique aux couples de même sexe mais à le circonscrire au cas de l’Italie, ou du moins, au cas d’un Etat dans lequel le refus ou l’incapacité prolongé du législateur national de reconnaître un tel statut juridique serait en contradiction avec un droit reconnu comme fondamental par ses hautes autorités judiciaires, elle présente toutefois l’inconvénient majeur de transformer la Cour EDH en un véritable législateur supranational.

La portée de cet arrêt semble alors incertaine. Se pose d’abord la question de savoir si cet arrêt revient à imposer une obligation positive à la charge de tous les Etats membres, même sont ceux pour lesquels ni la population nationale ni les hautes autorités judiciaires y sont favorables, d’instaurer un statut légal au profit des couples de même sexe. Se pose ensuite la question d’autant plus controversée des conséquences à tirer quant à l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe en Europe à l’heure même où certains Etats ont inscrit dans leur Constitution nationale la définition hétérosexuée du mariage. En effet, si la Cour considère, dans ces trois arrêts, que l’article 12 n’impose pas aux Etats d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels, c’est pour la seule raison qu’un consensus européen – c’est-à-dire désormais une simple majorité de vingt-quatre Etats – n’a pas encore été atteint. N’est-il alors qu’une question de temps pour que les juges européens fassent du mariage homosexuel un droit fondamental qu’il conviendrait d’imposer à tous les Etats du Conseil de l’Europe, où, par analogie avec les termes utilisés par la Cour de cassation française[7], un élément constitutif de l’ordre public européen ? Cet arrêt n’étant pas encore définitif, sans doute un renvoi permettrait-il à la Grande Chambre d’y apporter quelques éléments de réponse… 

Notes de bas de page

  • Cour EDH, 24 juin 2010, Schalk et Kopf c/ Autriche, Req. n° 30141/04 ; AJ Famille, 2010, p. 333s, note AVENA – ROBARDET (V.) ; JCP G, 2010, n° 1013, p. 1899s, note FULCHIRON (H.) ; RTD Civ, 2010, p. 738s ; note MARGUENAUD (J-P.).
  • Cour EDH, 7 novembre 2013, Vallianatos et autres c/ Grèce, Req. n° 28381/09 et 32684/09.
  • Note au lecteur : l’arrêt, d’une cinquante de pages, n’étant disponible qu’en anglais, nous présenterons le raisonnement poursuivi par la Cour en français, après l’avoir traduit par nos soins, pour en faciliter la lecture.
  • La Belgique, le Danemark, la France, l’Islande, le Luxembourg, Malte, les Pays-Bas, la Norvège, le Portugal, l’Espagne, le Suède et le Royaume-Uni.
  • L’Andorre, l’Autriche, la Belgique, la Croatie, la République Tchèque, la Finlande, la France, l’Allemagne, la Hongrie l’Irlande, le Lichtenstein, le Luxembourg, Malte, les Pays-Bas, la Slovénie, l’Espagne, la Suisse et le Royaume-Uni.
  • SUDRE (F.), MARGUENAUD (J-P.), ANDRIANTSIMBAZOVINA (J.), GOUTTENOIRE (A.) et LEVINET (M.), Les Grands Arrêts de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, PUF, Themis Droit, 6ème édition, 2011, p. 567.
  • Celle-ci a en effet estimé que « la loi marocaine compétente qui s’oppose au mariage de personnes de même sexe […] est manifestement incompatible avec l’ordre public français dès lors que, pour au moins l’une d’elles, soit la loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». V.  Cass, civ, 1ère, n° 13-50.059/96 ; note GALLMEISTER (I.), D. 2015, p. 464 ; note LEGRAND (V.), LPA, 27 février 2015, n°42, p. 6 ; note GANNAGE (L.), JCPG, n°12, 23 mars 2015, p. 318 ; note HAFTEL (B.), AJ Famille 2015, p. 71s. ; note DEVERS (A.) et FARGE (M.), Dr. Famille, n°3, mars 2015, comm. 63 ; note SARCELET (J.-D.), Gaz. Pal., 5 février 2015, n°36, p.11.